建筑工程争议解决与案例解析

基本立法：
– 中华人民共和国建筑法
– 中华人民共和国合同法
– 中华人民共和国招标投标法 … …
司法解释：
– 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释
– 合同法解释（一）、（二） … …
行政法规及部门规章：
– 建筑工程施工发包与承包计价管理办法
– 建设工程质量管理条例 … …
《合同法》第30条： “有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违 约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”
《最高人民法院司法解释》第21条： “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实 质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”
解鹏 律师
建筑及房地产专业律师 建筑经济与工程管理硕士 英国皇家特许测量师协会会员 英国皇家特许仲裁员协会会员
上海市建纬律师事务所
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建筑工程争议解决途径及典型案例解析
The Settlement for Construction Dispute & Case Study
解鹏
2009年12月5日
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内容索引
工程争议的法律适用 建筑工程常见争议与特点 不同的争议解决途径 恰当应对争议的发生 典型案例解析 如何预防工程争议
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工程争议的法律适用
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案例一： 关于黑白合同
案例解析
– 什么是“黑白合同” – 把握建筑工程合同的“实质性”内容 – 黑白合同的法律漏洞及律师建议
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案例二：关于总价包干与变更
基本案情
某法国飞机零部件制造公司（以下简称A公司），在中国西部某省投 资建厂。2006年4月，A公司与某外资工程公司（以下简称B工程公司） 签订工程承包合同，合同固定总价为人民币6000万元。截止工程完 工， A公司累计支付B工程公司工程款5800万元。 后因双方对工程变更部分的金额确认存在巨大分歧，不能完成竣工决 算，B工程公司于2008年4月向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲 裁，要求A公司支付工程变更款人民币600万元。 B公司提出变更索赔的依据主要包括：
地方法规
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常见建筑工程争议
建筑工程常见争议类型
– 工程造价类 – 工期偏差类 – 工程质量类
按争议原因区分争议类型
– 合意缺失 – 理解有误 – 索赔策略 – 不当得利 – 证据纰漏
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源自文库
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不同的争议解决途径
两种主要争议解决途径 自力救济及特点
公力救济
– 诉讼 – 仲裁
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不同的争议解决途径
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案例一： 关于黑白合同
相关法条
《招标投标法》第46条： “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标 人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内 容的其他协议。 ”
《合同法》第12条 ： 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： （一）当事人的名称或者姓名 和住所； （二）标的； （三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六） 履行期限、地点和方式；（七）违约责任； （八）解决争议的方法法。当事人 可以参照各类合同的示范文本订立合同法。
1、由A公司各专业工程师签署的工程变更单 2、由现场监理工程师签署的相关专业的签证单 3、B工程公司提交的部分变更单未经A公司工程师签署，但变
更单上均注明：“须在3日内答复，逾期不予答复，视为认可。”
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案例二：关于总价包干与变更
变更索赔依据
甲方工程师签证 ？
监理签证 ？
未经签证
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案例二：关于总价包干与变更
争议焦点
– 总价包干合同是否可以变更？
– A公司工程师的签证是否可以作为变更的依据？
– 监理工程师的签证是否可以作为变更的依据？
– 未经签署的变更单是否可以作为变更的依据？
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案例二：关于总价包干与变更
相关法条
《司法解释》第22条： 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定 的，不予支持。
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案例三：关于挂靠、转包和分包
案例解析
– 如何判断挂靠、转包与非法分包
– 法律应对：签订合同前对承包商的情况做 出调查，并查验其相关证照；在合同中明 确责任；在付款上，留有余地。
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工程争议，预防为主
完善工程合同
加强变更控制
注意证据保全 强化制度管理
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疑问与解答
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谢谢大家！
《建筑法》第28条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止将建筑工程肢 解发包。
《司法解释》第2条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照 合同约定支付工程价款的，应予支持。
《司法解释》第4条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有 资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取 得的非法所得。
同年6月，B事务所经过招投标，以代甲方的身份与某施工单位（以下简称C承 包商）签署了《建筑工程施工合同》，合同金额人民币600万人民币。工程于 2009年3月实际竣工，并顺利通过了消防验收。期间，B事务所累计支付C承包 商工程款人民币650万（含变更）。
工程投入使用前，因B事务所在中国未注册成立分支机构，在其协调下，A公司 与C承包商补充签署了一份《建筑工程施工合同》， 合同金额为人民币650万， 并在备忘录中注明，该合同为“假合同”。C承包商依据该“假合同”向A公司 开具了人民币650万元的发票。
2009年6月，C承包商以A公司拖欠工程款为由h，对A公司提起诉讼。
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案例一： 关于黑白合同
A公司 B事务所
“假合同”
C承包商
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案例一： 关于黑白合同
争议焦点
– C承包商签署的两份《建筑工程施工合同》，谁是 白合同，谁是黑合同？
– B事务所支付的款项是否应认定为工程款？
– 资质问题是否会导致其B事务所与A公司之间的合 同无效 ？
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案例二：关于总价包干与变更
案例解析
– 总价包干并非无条件的闭口合同 – 关于公司工作人员的签证 – 关于监理工程师签证 – 单方意思表示不具有合同约束力 – 法律建议：程序要明确，授权要明示
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案例三：关于挂靠、转包和分包
基本案情
2005年10月，某世界500强企业（以下简称A公司）在上海某工 业园区投资建厂，并与某大型建筑工程公司（以下简称B工程公 司）签署工程总承包合同。但总承包合同的施工内容仅包含土 建工作内容，后双方签署《补充协议》，将机电工程纳入B工程 公司施工范围。 在施工过程中，A公司发现负责机电工程施工的具体施工人员并 非B工程公司员工，且施工质量低下，遂以违法转包为由要求解 除《补充协议》，并要求B工程公司赔偿损失。B工程公司则坚 持认为，该部分机电工程施工内容，只是分包而已，其正常分 包行为并不违法。后双方就该纠纷提请仲裁。
《合同法》第49条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相 对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效法。
建设部《工程建设监理规定》第14条 工程建设监理一般应按下列程序进行： （一）编制工程建设监理规划；（二） 按工程建设进度、分专业编制工程建设监理细则；（三）按照建设监理细则进 行建设监理；（四）参与工程竣工预验收，签署建设监理意见； （五）建设监 理业务完成后，向项目法人提交工程建设监理档案资料
诉讼的适用特点
程序要求严格 法官裁判 二审终审 费用便宜
仲裁的适用特点
程序要求相对宽松 专家裁判 一裁终局 费用昂贵
注意事项
合同中要做出选择 关于周期 其他
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恰当应对争议的发生
穷尽自力救济
仲裁、诉讼的选择与技巧
– 仲裁还是诉讼？ – 原告还是被告？ – 变更请求与撤诉
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典型案例解析
基本案情
争议焦点
相关法条
案例解析
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案例一： 关于黑白合同
基本案情
2008年1月，某美国化工公司（以下简称A公司），因在上海业务发展需要，在
浦东新区投资改造其亚太区技术研发中心，并全权委托某国外建筑设计事务所 （以下简称B事务所，未在中国设立分支机构）负责工程的管理。A公司与B事 务所于2008年2月在A公司亚太区总部悉尼签署了书面合同，双方合同约定，所 有与工程相关的工作内容均由B事务所负责，A公司按照工程进度支付固定工程 总价300万美元。
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案例三：关于挂靠、转包和分包
工程施工合同
机电工程补充合同
转包？
分包？
挂靠？
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案例三：关于挂靠、转包和分包
争议焦点
– 总承包合同与该补充协议是否应当视为一个合同？ – 针对该《补充协议》，是否构成非法转包？ – 如果按照分包处理，是否构成非法分包？
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案例三：关于挂靠、转包和分包
相关法条