第六章法的渊源效力与分类

▪ 二、法的特殊分类 ▪ 是指根据法在特别的领域与范围内适用的情况所做的分类。一般可以划分为： ▪ （一）公法与私法（大陆法系的分类）——源于古代罗马法 ▪ （二）普通法与衡平法（普通法系的分类） ▪ （三）联邦法和联邦成员法（联邦制国家的分类）
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▪ 3、法律编纂
▪ 是指对某一类法或某一部门法的全部规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改，使之形成系统的 法，或者在此基础上编制一部新的法典的活动。属于法律创制活动
▪ 第二节 法的效力 ▪ 一、法的效力的概念 ▪ 法的效力——法所具有的约束力。
▪ 狭义——通常是指规范性法律文件的一般性效力。
▪ （1）法的生效时间 ▪ a、公布之日生效。 ▪ b、公布后经过一段时间生效。
▪ （2）法的失效时间 ▪ 通常有明示与默示二种形式。 ▪ 我国法的终止情况： ▪ a、新法取代旧法，旧法自然失效。 ▪ b、有的法完成自身规定的任务后失效。 ▪ c、由有关机关发布宣告废止法律的专门法律文件。 ▪ d、法本身规定了失效的时间，该法届期自动失效。
▪ 3、法的溯及力，指法律颁布施行后，对其生效前所发生的事件与行为是否适用的问题。 ▪ 一般来说，法没有溯及既往的效力——“法不溯及既往”原则 ▪ 这一原则非绝对，例如各国刑法在溯及力问题上采取以下一些原则： ▪ （1）从旧原则——新法没有溯及力 ▪ （2）从新原则——新法有溯及力 ▪ （3）从轻原则——新法与旧法相比，哪个处理轻就按哪个处理
▪ （4）从旧兼从轻原则——新法原则上不溯及既往，但是新法处罚较轻时，从新法。大多数国家采用 此原则，我国亦是
▪ （5）从新兼从轻原则——新法原则上有溯及力，但是旧法处罚较轻时从旧法
▪ 第三节 法的分类 ▪ 法的分类是根据不同的标准对法律所做的划分。有一般与特殊两个类型的划分标准。 ▪ 一、法的一般分类 ▪ （一）国际法与国内法（依法的创制主体与适用范围为标准来划分） ▪ （二）成文法与不成文法（依法的创制方式和表现形式为标准来划分） ▪ （三）根本法与普通法（依法的地位、效力、内容与制定程序为标准来划分） ▪ （四）一般法与特别法（依法的适用范围为标准） ▪ （五）实体法与程序法（依法所规定内容的不同为标准）
▪ 二、法的渊源的种类
▪ 一切可以作为裁判依据的法律、规范、条约、学说都是法的渊源。由于国家的文化传统不一样其法的 渊源也不一样。
▪ 根据其效力程度可划分为：
▪ 1、正式渊源 （1）制定法
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（2）判例法
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（3）习惯法
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（4）国际条约与协定
▪ 2、非正式渊源 （1）公平与正义观念
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（2）公共政策
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我国法学界关于法的渊源的认识
▪ 一般是指法的形式渊源，即法律源自于哪些基本形式。这些基本形式可以在法的适用和解释中加 以援引——法的存在（表现）形式。
▪ 法律渊源涉及两方面的问题： 1、法律规则的生成方式（制定、认可） 2、不同法律规则的外部表现形式，包括这些规则之间的效力等级和相互关系。
认识法的形式有助于区分法与其他社会规范，有助于理解法的效力等级，有助于采取适当的法的形 式来调整社会关系，有助于理解权力机关本身制定法律的权限与范围。
▪ （1）法的域内效力 ▪ a、在全国范围内有效——最高权力机关与行政机关制定 ▪ b、在国家部分区域内有效——地方权力机关、行政机关制定，以及指定在特定地区适用的法律。 ▪ （2）法的域外效力——一般没有效力，但有例外。
▪ 4、法的时间效力 ▪ 是指法律效力的起止时间以及对法律实施以前的行为有无溯及既往的效力。
科学化的活动。
▪ 1、法律清理
▪ 指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定的方式，对一定范围内的规范性法律文件进行审查，确 定它们存在、改动或废止的专门活动。其方法有集中清理、定期清理与专项清理。不属于立法活动
▪ 2、法律汇编
▪ 在法的清理的基础上，按照一定的目的和标准将各种规范性法律文件加以系统编排、汇集成册的活动。 汇编主体无限制。汇编形式有单项汇编、综合汇编，以及官方的法律汇编和非官方的法律汇编等。不 属于法律创制活动
▪ 2、法的对事效力 法的对事效力的确定应遵循以下几个原则：
（1）确定法律的事项范围原则（事项法定原则） （2）一事不再理原则 （3）一事不二罚原则
▪ 3、法的空间效力 ▪ 这是指法律在什么样的空间与地域范围内有效。 ▪ 就一国法律的整体而言，一国法律在其主权管辖的全部领域有效。 ▪ 就一国具体的部门法而言，空间效力有所不同。一般将其分为法的域内效力和法的域外效力。
▪ 2、非正式渊源
▪
习惯
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判例
▪
政策
▪
▪ 四、规范性法律文件的规范化与系统化 ▪ （一）规范性法律文件的规范化 ▪ 这是指规范性法律文件的文本应该遵循一定的范式，根据立法主体的层次制定修改规范性文件，以消
除矛盾、混乱。
▪ （二）规范性法律文件的系统化 ▪ 规范性法律文件的系统化是指对制定出来的有关规范性法律文件加以系统的整理、归纳，使其完善、
▪ 区别法的效力与法的实效
▪ 法的效力问题，可从三个方面来分析和理解： 1、法的效力来源——解决法律的合法性与正当性问题 2、法的效力等级——解决法律冲突时的法律适用问题 3、法的效力范围——解决法律的一般性适用问题
▪ 二、法的效力来源 ▪ 1、来自正义 ▪ 2、来自主权者的命令 ▪ 3、来自社会事实
三、法的效力等级 （一）含义 （二）确立法的效力等级需要遵循的原则： 1、上位法优于下位法原则——不同位阶 2、特别法优于一般法原则——同一位阶 3、新法优于旧法原则——同一位阶 4、国际法优于国内法原则——以主权国家缔结或参加或认可为前提
四、法的效力范围 （一）概念：指法律对什么人、什么事、在什么地方、什么时间有约束力。 （二）内容
1、法的对象效力 在确定法的对象效力问题上，存在着四种原则：
（1）属人主义原则——以人的国籍与组织的国别为标准 （2）属地主义原则——以法的管辖地域为标准
（3）保护主义原则——以保护本国利益为标准 （4）综合（折衷）主义原则——以属地原则为基础结合其他原则
▪ 中国实行综合原则： （1）对中国人的效力
第六章法的渊源效力与分类
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▪ 本质（实质）渊源——根源于国家还是神、君主、理性、社会物质生活条件等 ▪ 效力渊源——拘束力来源于立法机关还是其他主体 ▪ 形式渊源——制定法、判例法或是习惯法、权威法学家的学说 ▪ 思想渊源——不同学派对此看法完全不同 ▪ 此外，还有其他不同的渊源界说，如历史渊源、材料（内容）渊源、文件渊源等。
（3）法理
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（4）学说
▪ 三、当代中国法的渊源
▪ 1、正式渊源 (九类制定法)
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宪法
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法律（基本法律和基本法律以
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外的法律）
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法规（行政法规和地方性法规）
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规章（部门规章和地方政府规章）
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经济特区法规和规章
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军事法规与军事规章
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民族自治区域的自治条例和单Fra Baidu bibliotek条例
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特别行政区的规范性法律文件
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国际条约与国际惯例
a、在国内——中国公民、法人与组织在中国领域内一律适用中国法。 b、在国外——原则性与灵活性相结合
（2）对外国人的效力 a、在中国领域内 原则上一律适用 例外：享有外交特权与豁免权的外国人的刑事责任，一般不适用中国刑法。 b、在中国领域外 在中国领域外的外国人对中国公民、法人与其他组织犯罪的，按中国刑罚最低刑为三年以上有期徒 刑的，可以适用中国刑法，但依犯罪地法不受处罚的除外。