论公司对外担保的效力

【摘要】公司对外担保这一行为,其效力与否的问题会直接影响到当事人的自身利益以及相关法律责任的归属问题。文章分析了公司的对外担保能力,认为从公司的权利能力和行为能力出发,法律应当赋予公司对外担保的能力。其次,文章分析了公司对外担保的实体要件和程序要件以及违规担保的效力问题。最后,文章探讨了公司对外担保的完善路径。

【关键词】公司对外担保担保程序担保条件担保效力

多年以来,公司对外担保一直是一个重要的法律理论和实务问题。公司对外担保是以公司自身的资产包括无形资产、公司信誉为他人提供担保,一旦被担保人无法偿还或者故意不偿还到期债务,该公司即承担担保责任,会损害公司中小股东及其债权人的利益。随着关联企业、集团企业的发展,公司对外担保的现象已经屡见不鲜,形成了盘根错节的“担保圈”、“担保链”,引发了许多争议,是否应允许公司对外担保成为迫切需要解决的一个问题。而公司对外担保的法律效力问题直接关系到对外担保的法律后果及当事人的权利救济,在司法实务中一直是一个颇具争议的话题。

一、公司对外担保的基本概念

公司担保是指以公司的信用或者在特定财产上设定的权利来确保特定债权人债权的实现。担保制度对促进资金融通、保护债权人利益具有重大意义,现代公司法一般不予禁止。但同时担保毕竟会带来风险,如果债务人不能偿付债务,担保人必须承担责任。担保作为公司实现融资的一种重要手段,其逆向选择和道德风险会导致一系列的利益冲突。为保障资本充实、防止控股股东利用担保掏空公司,许多国家和地区的公司法都对担保作了一定限制。一种是原则上禁止公司担任担保人,这主要是我国台湾地区的做法;一种是禁止公司担任特定对象的担保人,比如法国;还有的对特定对象的担保在程序上进行了严格限制。

二、公司对外担保法律效力的实体和程序要件

1、公司对外担保生效的实体要件

对外担保是否有效,包括实质判断和形式判断。实质要件是指该担保是否对公司有利。将担保行为的利益衡量作为公司关联担保的前提条件,可以有效防止公司滥设担保,维护公司利益。程序要件则是指决策主体、决策程序是否符合公司法和公司章程的规定。这些规定主要体现在《公司法》第16条的规定中,根据该条公司担保必须经过股东会或者股东大会的表决,同时当事股东应当回避。

相对人对决议仅负有形式审查的义务。实践中,债权人在股东会的决议必须有会议主持人、出席会议的董事在会议记录上签名。当然债权人只负责进行形式审查,对决议实质真伪则无审查义务。比如公司董事会决议存有瑕疵,决议是否有效?债权人不可能派人参加公司的集体决议,对集体决议的签名,也不可能辨别真伪,因而对于董事、经理伪造集体决议的,债权人不负实质审查之义务,当然也就不能认为该担保对公司无约束力。根据2006年最高人民法院在中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案的判决,“即使董事会决议有瑕疵,也属其公司内部行为,不能对公司的对外担保行为效力产生影响”。因此,董事会、股东会内部程序的瑕疵不能对抗第三人。

2、公司对外担保的程序要件

《公司法》规定了公司对外担保的程序。在实务中应区分不同情形,经过批准、披露(主要是指上市公司)等程序。

(1)查阅公司章程。作为债权人接受公司担保,一定要事先查阅公司章程,了解章程是否对公司对外担保有限制,包括是否可以提供担保、担保数额的限制以及决策机构。

(2)区分提供担保的对象。要区分是为股东还是实际控制人或者其他人提供担保,因为公司法对向股东或实际控制人提供担保有特殊规定,而且公司章程对此也可能有不同规定。

(3)确立决策机构。如果是为公司股东或者实际控制人提供担保,根据《公司法》第

16条应该由股东会决议。如果是为非股东提供担保,则按照公司章程规定由

股东会或者董事决议,如果系关联交易,还是要根据关联交易的有关规定进行回避等。

(4)确定是否存在回避的情形。如果是为公司股东或者实际控制人提供担保,

该股东或者实际控制人不得参加表决;在关联交易中,关联董事或关联股东同样需要回避。

(5)确立是否需要进行信息披露或者要被担保人提供反担保。根据证监会的通知,上市公司提供担保必须进行信息披露并要求提供反担保。

三、公司违规担保的效力评价

1、公司章程未就担保问题做出规定情形下的对外担保效力

在司法实践中由于各种复杂的原因,公司章程可能未对对外担保事项做出规定,此时对外担保的效力应当如何认定?本文认为,由于对外的担保显然不属于公司的主营业务,属于公司的特别行为能力,且立法要求公司章程对其做出明确的规定,公司章程遗漏这一规定的,基于特别事项应当特别规定的规范法学原理,应当认定公司并不具备对外担保的规定,对外担保行为无效,但公司对外担保行为是经过股东会认可的,应当肯定其效力。

2、未经过表决程序做出的对外担保效力

尽管公司章程授权可以对外担保,但如果高管在未履行表决决议程序的情况下,对外进行担保的,应当认定公司自始没有对外担保的意思表示。但如果一概认定其无效,显然不利于保护第三人(也就是担保权利人)的利益,此时应当根据第三人在担保关系中是否善意来进行区分,如果第三人不知担保行为未履行表决程序的,从保护第三人的利益出发,应当肯定其效力;反之则应当否定其效力。

3、违反公司法表决回避规则的对外担保效力

这种担保根据公司法的规定,属于可撤销的对外担保。担保决议系对外担保意思表示的识别标志,但在这一决议撤销前,其是有效的,因为公司的内外意思表示是一致的,仅仅是程序上存在瑕疵。一旦担保协议被撤销,则该担保协议自始无效,担保权利人不得要求公司履行担保责任。

四、我国公司对外担保法律效力规则的完善我国目前法律对于公司对外担保

法律规则的规定仍然存在些许不足:第一,将公司允许对外担保的权利完全交由公司自主决定,其判断标准是什么,以何为依据来决定是否提供担保。第二,单项担保的限额和总额由公司章程自主决定,是否会引发这样一种歪曲现象:公司毫无限制地对外提供担保,不考虑自身资产的实际情况,导致无法承担担保责任而引发信用危机。第三,公司的其他债权人如果认为公司对外担保损害其利益,其救济手段何在?新《公司法》对这些并没有加以规定。

1、对担保条件和担保程序加以限制

我国公司法应明确担保对公司有利时才可设定,可以采纳美国的“合理经营判断”之准则,赋予董事、股东这一义务。所谓合理经营判断准则是由美国法院在长期的司法实践中逐步发展起来的一项关于董事的注意义务的判例法规则。根据《布莱克法律词典》的解释,它是指“豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则,其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内,并且有合理根据表示该业务是以善意方式为之。”即使公司担保与公司并无直接利益,但根据董事之合理经营判断,只要能够给公司带来间接利益,此担保行为仍有效,对公司能够产生法律约束