行政许可的设定原则和分类

行政许可的设定原则和分类

导言:在计划经济向市场经济转型过程中,政府对市场经济和社会事务的管理仍然保留着,而且新增加了许多行政审批制度与项目。有些是必要的,不少的则是官僚主义或权力腐败的产物,变成行政“创收”手段,造成审批泛滥,民不堪负,限制了公民和社会主体的行为自由与权利,干扰了市场经济健康、高效地发展。现在立法机关正在草拟行政许可法,加以规限。这是十分重要的举措。立法中也遇到一些理论和操作上有争议的问题,有待研讨。这里就其中几个问题略述浅见。

一、行政许可的性质

法律上的“许可”从广义上说,是指权利主体行使权利时,事先必须得到权力主体对其作出准许的决定。行政许可首先体现在立法上设定许可,即规定公民或法人在行使其法定的权利时,哪些事项或行为是要经过有关政府机关的审核、批准,才能允许其作为或不作为的,亦即规定公民和法人行使某项法定的权利,必须具备的法定的资格和条件。第二步才是当事人依法向法定的行政主管机关申请,后者则依法审核申请人是否符合法定的资格与条件及申请程序作出行政决定,即决定是否允许相对人行使相关权利,以从事某种活动、行为或事业。如准许或撤消公民与法人成立,经营、生产或销售,申请注册商标,申请专利,成立出版社,出版期刊,成立社团,行使集会游行示威权利……等等。

如果说,立法上“设定许可”是对公民和社会主体的一种“赋权”行为,那么,行政执法上的“审批”则只是一种行政职责,亦即有关行政机关的法定义务。只要请求事项符合法定资格和条件与申请程序。有关行政主管机关就必须承担受理申请,并按照法定程序与时限加以审核、批准和答复的义务。否则就是失职,应予行政或司法的救济或追究。过去一些行政法学教科书和理论文章都笼统地把行政许可界定为“赋权行为”,似乎公民或法人行使某项权利,是由行政审批机关“赋予”的,这是没有区分立法上设定许可(立法权力)与行政执法上的依法审批(主要是履行行政义务,有的也包含一定的自由裁量权,详后),二者有性质的区别。这也是有些行政审批机关人员为什么常常以“恩赐”权利的态度对待申请人,为其弄权受贿行为找到了凭借。

即使立法上设定许可,也不能简单地都归结为“赋权”。因为,一则从根本上说,公民的基本权利或人权,本是人们所固有的,宪法和法律只是予以确

认,而非国家立法权所赋予,除非某些派生性的和程序性的权利;何况,有些并未法定的权利,如其他人权与合理的习惯权利、道德权利,是人生而有之的自然权利或社会自发地历史地形成的权利,为社会所公认,无须法律赋权也应当享有和行使(这属于“法不禁止即自由”,或可称自动“许可”,只是未必都受法律保护)。二则,立法上规定“许可”,同立法上确认公民“享有”某些权利是不同的,前者意味着对已予确认的权利“享有者”,规定他在“行使”权利时,应具备的资格与条件,即不是凡享有权利就可以(许可)无条件地行使。如宪法确认公民有集会游行示威的自由,由于考虑到行使这项权利时,可能影响社会秩序和安全,法律又规定了行使这项权利应受的限制条件,并须经公安机关据此审批,才能行使这项权利。因此,立法上的许可,实质上是对行使权利的限制,它包含着不予许可的因素。否则,就不需非经许可才能行使权利。如思想、信仰自由(包括信仰哪个主义或宗教的自由)就无

须、也不应经行政机关审批。

这里,要明确“许可”在立法上与执法上的区别,还须从法理上对权利内含的三个层次加以分清:即权利的设定;权利者的权利能力;行使权利的资格与条件。立法上设定了公民的权利(如公民有选举权),并非人人都有行使该项权利的权利能力(如未满18周岁的、有精神病的人就无此权利能力),也非人人都有资格和条件行使这项权利(如无中华人民共和国国籍的人,或户口不在本选区的人即无此资格)。这三者都应先由宪法或法律加以设定或限定;行政执法机关则只是对后二者加以审查核实,确定申请人是否具有权利能力和符合法定资格与条件。

因此,我建议,以后在立法上称“许可”(规定行使权利的资格与条件),在行政执法上则称“审批”(审核、批准),以避免将立法上确认权利或“赋权”的权力行为,同行政执法上承担审批任务的义务行为相混淆。

二、行政许可的分类

(一)一般许可与特许

广义的行政许可,在性质上可以分为“一般许可”与“特许”两类:

1.一般行政许可——指未予一般地禁止,但在权利行使上却规定了具体资格与条件的限制,需经指定的行政机关审批的行为。对申请人而言,法定许可是依法可以获得其享有的法定权利的行使权。对行政机关而言,则是履行其行政管理与服务的义务,通常是依照法律的规定予以受理、核实申请人是否符合法定的资格与条件,决定是否发给许可证(如身份证、选举证、结婚证、驾驶证、营业执照)。行政执行机关不得另定法外的限制条件,不予许可。行政机关承担的一

般许可的义务中,有时也包含行政权力。这是由于除了核实相对人是否符合法定的资格与条件外,有些事项,由于自然与社会资源的有限性,需要有一定的额度与数量的控制,如排污许可证、关系城市环保的总量控制,要求环保部门掌握标准与额度,决定许可的度量。这时行政主管机关就可以依法行使自由裁量权(权力),作出决定。

2.行政特许——通常有两种性质的特许:一是指对一般人是禁止性的行为,根据国家和人民的利益,对特定人或特定事解除禁令,给予例外的许可。如一般人不得持枪,而特许某些公安人员有此特权。此外,某些本是由国家独享的权利,为了调动社会的积极因素,而让予小部分给社会主体经营,给予特许,如矿产的私人开发,烟草的专卖,等等,也属于特许。另一种特许是指对某些事关国计民生和全社会公共利益的行业,必须由具有高信力的、能为政府和社会公众所严格监控的专营,因而由政府给予特定的社会组织专有经营权、专卖权等垄断性的权利,如铁路、电力、煤气、邮政等公益事业由国家专营或政府控制的集团经营。对专营的特许,要求给以不同于一般许可的更严格的限制。日本法学家和田英夫认为:“特许的特色就在于,它服从(政府)对的强有力的监督权;其事业进行的目的,也是为了保护公共福利。”在对其监督方面,要求该履行如下一些义务:在一定时间开业;实施规定的经营业务;为社会提供利用其业务的服务;服从主管机关对它的业务、财产、资本金、债务状况的监视或检查;对人事、计划等活动与举措的监督,等等。在实现的目的方面,包括物权的不通融性(如禁止转让和担保、抵押);承担以低廉费用供公共使用;交付特权贸;等等。此外,这类垄断既要遵循市场经济的规则运行,又要不完全受市场供求关系影响而任意变更物价与供应,以免过大影响人民的生活。

“特许”一般是行政主管机关的一项权力,属于法定的自由裁量权。但应是在已有法律规定的范围内的裁量。

(二)行政审批的层级

这是指根据法定许可的内容、性质、特点的不同,按行政权限的不同层级,分类规定不同事项须经的程序和不同行政机关的审批权限。(下面是根据现行的一些五花八门的审批权限与程序的划分,作出的归纳和概括,其命名也不一定确切,是否要如此细分,也待考量。)

1.核准——审核、裁量后批准。指行政主管机关既对申请人是否具备权利资格与行使权利的条件加以核实,又从该许可事项在总量的控制上,加以适当裁量,从而作出是否批准和发给许可证的决定。前述的排污许可证就属于此类,迄今计划生育也有一定的指标控制,这是前述的履行行政义务中包含的自由