第五讲走私犯罪立法

（三）走私个罪之间的刑刑关系诸多不 协调现象。
一是走私普通货物物品罪和走私核材料罪之间的不协调。 二是走私珍贵动物及其制品罪与走私珍稀植物罪之间的不协 调。 三是走私贵重金属罪罪名名存实亡，司法实践中鲜有判决案 例。 四是走私伪造货币罪最高刑保留死刑，而运输伪造货币罪最 高刑为无期徒刑 ；刑法第125条规定的非法运输枪支、弹 药罪最高刑为死刑，和走私武器弹药罪最高刑死刑一致； 非法运输核材料罪最高刑为死刑，和走私核材料罪最高刑 一致； 五是走私普通货物物品罪和走私禁止进出口货物物品罪之间 的不协调，前者最高为无期徒刑，后者为15年有期徒刑。
五、 1997年刑法修改后走私犯罪立法轨迹： 犯罪化与逐步避免重刑化倾向
1、犯罪化的途径主要是通过扩大走私犯罪对象来实现的。 2000年《解释一》第6条第5款规定：“走私非淫秽的影片、 影碟、录像带、录音带、音碟、图片、书刊、电子出版物等 物品的，依照刑法第一百五十三条的规定定罪处罚”，实际 上将知识产权纳入了走私罪的犯罪对象中。2002年《意见》 中第8条意见：“走私刑法第151条、第152条、第347条、第 350条规定的货物、物品以外的，已被国家明令禁止进出口的 货物、物品，例如旧汽车、切割车、侵犯知识产权的货物、 来自疫区的动植物及其产品等，应当依照刑法第153条的规定， 以走私普通货物、物品罪追究刑事责任”。《刑法修正案四》 将走私固体废物罪变更为走私废物罪，犯罪对象从固体废物 扩大到液态废物和气态废物。《刑法修正案（七）》走私国 家禁止进出口的货物、物品罪(取消走私珍稀植物、珍稀植物 制品罪罪名)
《刑法修正案（八）》
• 2011年2月25日《刑法修正案（八）》取消 走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵 动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、 物品罪的死刑 。“蚂蚁走私”入法规定。
3、司法解释 （1）2000年最高人民法院《关于审理走私刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》 （以下简称《解释一》） （2）2006年11月14日最高人民法院颁布了 《关于审理走私刑事案件具体应用法律若 干问题的解释（二）》（以下简称《解释 二》） （3）2002年7月8日，海关总署联合最高人 民法院、最高人民检察院作出了《关于办 理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》
（2）既然立法者是以走私犯罪对象为标准区 分走私类型，那么在刑法具体规定中应将 该标准贯彻到底，但现行立法和理论上的 争议反映出对走私罪以犯罪对象进行类型 化立法的思维尚未被完全接受。例如走私 毒品罪和走私制毒物品罪章节的排列，再 如关于是否单设武装掩护走私罪的争议、 又如一次走私行为含多种不同走私对象是 定一罪还是数罪 。
三、《办理走私刑事案件适用法 律若干问题的意见》的几个问题
1、单位犯罪问题 （1）单位犯罪的确定（单位名义、单位利 益、个人为实施违法犯罪而设立单位的） （2）诉讼程序（诉讼代表人确定、单位变 更后的处理） （3）自首（自动投案、如实交代犯罪事实） （4）处罚（直接负责的主管人员、其他直 接责任人员）
2、主观故意的认定 （1）“明知”内涵的理解（知道和应当知道） A、对象与客体 B、行为、结果与因果关系 C、违法性认识 （2）间接故意（三种情形） （3）概括故意与认识错误 A、概括故意（甲包含乙、乙包含丙） B、认识错误（将甲误认为是乙）
3、走私对象扩大问题 （1）走私犯罪的对象是哪些？ （2）禁止进出口货物的含义 （3）禁止进出口物品的认定 （4）偷逃税额如何认定
9、海上走私区别对待问题 （1）运输工具的负责人和主要责任人 （2）其他参与人员
10、走私货物、物品、违法所得、犯罪工 具的处理 （1）追缴、查扣、冻结，清单移送 （2）法院判决追缴、没收，海关处理、上 缴 （3）注意追缴违法所得
四、最高人民法院颁布了《关于审理走私刑 事案件具体应用法律若干问题的解释 （二）》 1、对走私武器弹药罪定罪量刑标准的进一步 明确； 2、对走私废物罪定罪量刑标准的进一步明确
《中华人民共和国刑法修正案(七)》有关走私罪的修改背景 “刑法以具体列举的方式对走私武器、弹药等以及国家禁止 进出口的文物、贵重金属、珍稀动植物及其制品等货物、物品的 犯罪作了专门规定，对走私所列举的违禁货物、物品以外的普通 货物、物品的，则按照偷逃关税的数额定罪量刑。海关总署提出， 除了刑法所具体列举的禁止进出口的货物、物品外，国家还根据 维护国家安全和社会公共利益的需要，规定了其他一些禁止进出 口的货物、物品，如禁止进口来自疫区的动植物及其制品、禁止 出口古植物化石等。对走私这类国家明令禁止进出口的货物、物 品的，应直接定为犯罪，不应也无法同走私普通货物、物品一样， 按其偷逃关税的数额定罪量刑。为适应惩治这类危害较大的走私 行为的需要，经同有关部门研究，建议对刑法第一百五十一条第 三款的规定作适当修改，增加走私国家禁止进出口的其他货物、 物品的犯罪及刑事责任的规定”。
7、走私珍贵动物制品认定处理问题 （1）定罪 A、购买地允许交易（如何证明、谁证明） B、留作纪念或作为礼品，不具有牟利目 的（数量少） （2）量刑 原5年以上——改5年以下 原情节严重，判无期、死刑——改5年以 上有期徒刑
8、放纵走私罪的认定 A、消极不作为——放纵走私罪 B、积极作为/消极不作为+分得赃款——走 私罪共犯 C、消极不作为+受贿——放纵走私罪+受 贿罪 D、积极作为+受贿——走私罪
六、走私罪应如何立法
• 以犯罪对象来区分个罪进行立法的模式，体现了 类型化的特点 。刑事立法以类型化为指导，应做 到：一是不能完全按照具体案件情况抽象构成要 件，而应进行必要的归纳、整理，把握事实的本 质与重要特征；二是采用适当的抽象性、一般性 描述，尽可能将没有明显变易性的传统犯罪纳入 刑法典进行规制；三是采取例示法，将严重的现 代型犯罪规定在刑法典或者单行刑法中；四是注 重类型化描述的合目的性，实现刑法的法益保护 目的。
5、偷逃应缴税额的认定 （1）认定的主体 （2）认定的时间 （3）认定的标准 A、低报价格案件（实际成交价格的认 定、是否减掉已缴税额） B、已缴增值税是否扣减 （4）重新核定
6、共同走私犯罪 （1）“与走私罪犯通谋”的理解问题 （事先、事中与明示、默示） （2）单位+个人共同犯罪问题（5万—25 万） A、单位主要责任——不追究刑事责任 B、个人主要责任——个人负刑事责任 C、无法认定（或均负主要责任）——分 别标准 （3）罚金总额（偷逃应缴税额1—5倍）
“关于《中华人民共和国刑法修正案(七)(草案)》的说明”中 关于破坏社会主义市场经济秩序犯罪修改，指出：“刑法以具体 列举的方式对走私武器、弹药等以及国家禁止进出口的文物、贵 重金属、珍稀动植物及其制品等货物、物品的犯罪作了专门规定， 对走私所列举的违禁货物、物品以外的普通货物、物品的，则按 照偷逃关税的数额定罪量刑。海关总署提出，除了刑法所具体列 举的禁止进出口的货物、物品外，国家还根据维护国家安全和社 会公共利益的需要，规定了其他一些禁止进出口的货物、物品， 如禁止进口来自疫区的动植物及其制品、禁止出口古植物化石等。 对走私这类国家明令禁止进出口的货物、物品的，应直接定为犯 罪，不应也无法同走私普通货物、物品一样，按其偷逃关税的数 额定罪量刑。为适应惩治这类危害较大的走私行为的需要，经同 有关部门研究，建议对刑法第一百五十一条第三款的规定作适当 修改，增加走私国家禁止进出口的其他货物、物品的犯罪及刑事 责任的规定。”
走私罪对象的不断扩大使走私罪的犯罪圈往 外不断扩张，这种犯罪化的过程，固然体现了对 走私行为刑事政策从“严”的一面，但是从立法 技术层面也带来了诸多新的问题。： 1、如何区分走私罪和走私行为（行政违法行为）的 界限。 2、将诸多禁止进出口的货物、物品纳入走私普通货 物物品罪范围，逻辑上是否说得通。 3、禁止进出口的货物、物品如何计算偷逃应缴税额？
正
刑法修正案（四）对走私固体废物罪 的修改
1、取消了走私固体废物罪，新增“走私废物 罪”； 2、扩大了犯罪对象，从固体废物扩展到液态 废物和气态废物； 3、明确了法定刑 4、将刑法第155条第二项规定中“内海、领海” 地域扩展到“界河、界湖”。
《刑法修正案（七）》走私犯罪立法
《中华人民共和国刑法修正案(七)》走私国家禁止进出口的 货物、物品罪(取消走私珍稀植物、珍稀植物制品罪罪名)
以走私犯罪对象为标准进行类型化立法方式之提倡 改变走私犯罪现行立法弊端的唯一途径就是重新 确立走私犯罪类型立法图景，进一步明确以犯罪对象 为走私犯罪类型化的立法模式，抛弃过于抽象的概括 法和过于具体的列举法，采用例示法，分别设立走私 应税货物物品罪、走私限制进出境货物物品罪和走私 禁止进出境货物物品罪。 在法定刑上，可以考虑设置三档，基本刑为3 年以 下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；第二档的刑 期可设置为3 年以上10 年以下有期徒刑。第三档的刑 期为10 年以上有期徒刑或者无期徒刑、死刑。在死刑 的适用对象上仅适用于走私普通货物和走私毒品，将 走私贵重金属非犯罪化，走私核材料、走私文物、走 私珍贵动物及其制品、走私武器、弹药、走私假币均 不适用死刑，在刑罚设计上做到充分均衡化。在条件 成熟时，再全面废除走私罪的死刑，包括走私毒品罪 的死刑。
走私犯罪立法论
第五节 走私罪立法
一 、有关走私犯罪的刑法及司法解释
1、刑法
刑法分则“破坏社会主义经济秩序罪”第二节 “走私罪”共7条十五款内容，根据最高人民法院 关于罪名的司法解释，该节包含十个个罪罪名， 分别是：走私武器弹药罪、走私核材料罪、走私 假币罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍 贵动物及其制品罪、走私珍稀植物及其制品罪、 走私淫秽物品罪、走私普通货物物品罪及走私固 体废物罪。除此之外，在分则第六章“妨害社会 管理秩序罪”第七节“走私、贩卖、运输、制造 毒品罪”中还分别规定有走私、贩卖、运输、制 造毒品罪和走私制毒物品罪。因此，刑法中关于 走私的罪名共计12个。 2、刑法修正案（四）、（七）、（八）的修
2、避免重刑化倾向的主要体现在于取消走私 文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、 珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪 的死刑 。
我的观点：走私普通货物、物品罪的死刑应 保留。理由： 1、从走私罪现状看保留走私普通货物物品罪 死刑的必要性 2、从“宽严相济”的刑事政策看保留走私普 通货物物品罪死刑的必要性 3、从司法实践看保留走私普通货物物品罪死 刑的必要性
4、后续走私扩大适用范围问题 （1）“销售牟利”理解 （2）加工贸易中骗取海关核销，脱离海关监管， 税款流失，定走私普通货物物品罪 （3）利用购买的加工贸易登记手册或特定减免 税批文等进口货物，定走私普通货物物品罪 A、购买+进口=走私 B、通谋+出卖/出卖+帮助进口=走私共犯 C、买卖=买卖伪造国家公文、证件、印章罪
二、最高法院司法解释的பைடு நூலகம்解与 适用
1、走私犯罪是行为犯还是结果犯 2、走私犯罪的行政从属性 3、走私非淫秽的影片、影碟等物品，按照走私 普通货物、物品罪定罪处罚的问题 4、偷逃应缴税额的认定 5、“对多次走私未经处理的”内涵的理解 6、刑法第154条中“保税货物”中是否包含进 料加工货物 7、准走私行为的罪名及“数额较大”的认定 8、法人走私的数额
根据类型化立法的指导思想，现行走私犯罪以犯 罪对象为类型化的立法模式存在以下缺陷： （1）既然类型介于直观和概念之间，立法者的任务 就是对类型进行描述，那么采用概括的方法或列 举的方法就都不合适，因为前者带来法律的不安 定性，后者谨慎拘泥及与社会生活脱离，以至耗 费大而收获小。因此，例示法乃最佳方法，它是 概括条款与个案列举法的有机结合。1979年刑法 第116条对走私罪规定采用概括的方法，仅规定 违反海关法规，进行走私，情节严重的，就是走 私罪。但对何为“走私”不甚了了，严重影响法 的安定性。现行刑法按走私对象不同，区分了12 个走私个罪，恰恰又犯了列举过细，谨慎拘泥及 与社会生活脱离的毛病，事倍功半，效果适得其 反。 最典型的例子是关于“进料加工”是否包含在刑 法第154条中的争议。再如对于逃证不逃税行为 的不能处理，和立法者理想类型产生差距。