法官具有政治性倾向原因分析

法官具有政治性倾向原因的分析
摘要：作者在《法官如何思考》这本书中表达的观点是法官绝不是法条主义者，尤其是在非常规案件中，法官是政治的，有时还必须成为”偶尔的立法者”。

读完波斯纳的这本书，我同意作者的观点，不管是在英美法系还是在大陆法系，政治性倾向是法官这个职业群体不可避免的特征，在中国，司法制度已有几千年的历史，而且法官体系采取的是职业制法官体系，这个体系在整体上是属于公务员体系的，由此我们可以从两个方面来分析法官具有政治性倾向的原因，一是法官这个职业的发展过程，二是法官作为法律的具体实施者，法律的特征直接影响的法官的特征。

关键词：司法能动性政治性法官司法体系
《法官如何思考》是由美国联邦第七巡回上诉法院法官、芝加哥大学法学院教授、实用主义法学领军人物理查德·波斯纳完成的。

全书共分三篇，即：基本模式、模式的展开、最高法院大法官。

主要研究美国的司法行为、审判与法官思维问题。

在本书中，波斯纳主要是通过各种研究加之自己的长达27年的司法实践和参与性观察，分析了种种能够影响法官的司法行为的因素。

波斯纳认为美国法院法官既包括最高法院的法官也包括上诉法院，地方法院的法官，都是实用主义者，但不是什么都行，是受一定约束的，虽然实用主义要求法官无偏私，高度关注并评估一个司法决定的系统、长远后果。

但即使如此，法官还是有很大的活动空间，在思考的时候，并不是完全遵循法律的法条主义者，更不能说成是法律的”自动售
货机”，在具体的案件中，法官的政治倾向、法官的个人特点、个人经历、个人爱好等等都是影响案件法官做出最后决定的重要因素。

本书用生动的语言展示出活生生的人与呆板的司法、社会制度之间的关系，特别是本书的主要讨论人群--法官，他们在司法实践中思考和行为的原因，以此来得出令人信服、符合社会、司法要求的法律判决。

法官在面对疑难案件，法律没有明确的规定的时候，除了考虑之前的案例，有关法律规定之外，必须考虑系统的后果，对社会，对整个政治制度，以及对司法体制，当然法官首先应该依照法律，但是他也必须考虑国家利益与公平正义，发挥主观能动性。

作者以此提出了自己的”受约束的实用主义者”的审判决策理论。

一、波斯纳在本书中提出法官是具有政治性的
本书一共三篇十二章，作者首先从司法和法官行为的九种理论着手，分别讨论了作为劳动力市场参与者的法官、作为偶尔立法者的法官并且讨论了立法性法官的思维。

任命法官的机构作为买方，在希望任命的法官是位好法官的同时，有能略微的偏向支持现任政府。

而法官作为卖方在具体案件的实践中将第一章所讲的九种理论融合在一起，发挥最高的效力。

法官在一定程度上与正式立法者一样拥有一定程度上的立法自由，尽管消极，但在最高法院以违反宪法为名要求其他的部门不为什么的时候还是相当大的。

其次作者通过分析法官所处的司法环境和司法方法来具体阐述法官思考、行为的原因。

法官所处的司法环境包括很多内容，像法官都要面对的特别是在职业制体系国家中今生问题，英美国家中常见的遵循先例原
则、从少数同质的社会和职业精英中挑选法官的方式等等，这些对于法官来说其实就是一种约束，来自外部的约束。

法官在人们眼中是正义的化身，拥有一定的权力，神圣不可侵犯。

如今各国都在强调司法独立性，在司法实践中要想使司法越独立，来自外部约束就应该越弱。

改变这种司法环境的方式，波斯纳认为应该是职任方式和薪水问题。

而法官自身对法律的理解的方式属于宽泛主义还是严格主义对于法官的司法行为来说也具有一定的影响，这就是法官的内在约束，法官与法学教授不一样，法官大部分属于实用主义者，司法实践中遇见的情况多种多样，所要考虑的因素很多，如果严格按照法律进行判决必然有时会带来不公的情境。

所以法官应该具有司法能动性，具体情况具体分析。

最后波斯纳通过对最高法院、全盘性宪法理论和司法世界主义的细致分析，表明法官或多或少都会存在一定的政治性。

由此可知作者的观点是：法官绝不是法条主义者，尤其是在非常规案件中，法官是政治的，有时还必须成为”偶尔的立法者”。

虽然这本书论述的均是美国这个普通法系国家的司法和法官的情况，但是对于中国的审判和法官的角色定位仍然具有重要的启发意义。

二、在中国的法律体系中，法官从古到今都与政治有着密不可分的关系
中国的法律体系仍然是偏向于大陆法系，并且法官体系采取的是职业制法官体系，这个体系在整体上是属于公务员体系的，法官的培养路线就是高中、大学本科、经过司法考试进入司法领域，基本
是一辈子在法院官僚体系中一级级晋升的，社会地位与波斯纳所论述的英美系统的法官来讲是比较低的。

那么在中国现在的法律体系中法官在审判和思考的时候是否也具有一定的政治性呢？虽然这
个问题在波斯纳眼中对英美国家的法官来说是确定的，在中国也是毋庸置疑的，法官在工作中要遵循党的事业至上、人民利益至上、宪法和法律至上的指导思想和政治效果、法律效果和社会效果相统一的办案要求。

这就可以充分说明，在现在的司法实践中中国的法官也是不可避免的具有政治性的。

在中国的社会制度下探讨法官的角色应该明确的是，法官是一个角色丛，包括了官员和司法者两重基本角色。

首先，法官是个官，属于公务员的范畴，像在德国，公务员分为两类，特别公务员和一般职公务员，法官属于前者。

（一）在封建时期的法律体系中，司法权往往从属于行政权
中国是有着五千年辉煌历史的文明古国，中华法系，作为人类法制文明中的一支独秀，也有其独特的地方。

从神明裁判时代开始，法官就以神的形象出现的，代表着一种神圣的权威。

古代中国实行的是专制主义的统治，奴隶社会的君主的”命”即法律。

封建专制主义制度下，皇帝拥有至高无上的权力，实行个人独裁统治，既是最高立法者，又是最高审判者。

在地方，法官就是一方的知府、县太爷，在审判的时候，当事人称法官为”老爷”、”青天父母”等，反之，法官有时称当事人为”逆子”、”刁民”等。

[1]当时在诉讼的时候叫”请老爷为小的做主”。

审讯的时候被告、原告、证人甚至是鉴定人都要跪着回话。

而且地方的审判权完全归属行政机
关，中央虽设有专门审判机关，但其活动为皇帝所左右，监察、行政机关也可审理案件，审判机关往往不能独立行使职权。

封建社会并无独立审判权，审判机关只是皇帝及受皇帝控制的行政机关的附庸。

这种行政兼理司法的制度，在中国延续了几千年。

由此可知，在古代，法官和政治就是不可分割的，甚至是行政机关的附庸品，听从于行政官。

（二）在近代的法律体系中，法官中大部分都是由政府的官员担任的
解放初期，新的人民司法机构尚未建立，刑事和民事案件由人民政府民政科兼理。

法官则是部分是解放区从事司法工作的干部，这部分为数不多，其他大部分是部队和其他机关抽调的干部、吸收的知识青年。

懂得法律、熟悉审判工作的人员极少。

大部分是政府的官员担任的，这就使得法官从开始就与政治脱不了关系，特别是经过1953年的司法改革，对整个司法界进行细想整顿和组织整顿，并经过培训且经受了土地改革、”三反”、”五反”、抗美援朝等政治运动的锻炼，更使得法官与政治之间产生了千丝万缕的关系。

由于新中国建立之初，新生的人民政权尚不巩固，残余的反革命势力和不法地主仍猖狂地进行破坏活动，社会秩序尚不稳定。

这是，党中央发动了土地革命等群众运动。

为了保证这些运动的顺利进行，人民法院组建了特别人民法庭。

这也将法院是政治性的国家机构的观念深入人心。

（三）现在法官的政治性的属性依然有大量地佐证存在。

1、在我国整个的大环境下对法官的要求本身就存在政治性。

胡锦涛书记曾对大法官、大检察官们提出了三个至上的要求，即”党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”。

使得整个社会都认为法官是服务国家、服务社会、服务大众的人们公仆，司法权力来自于人民，就必须且始终服务于人民，所以要求法官必须以国家、社会、人民的利益为己任。

[2]我国现在的制度使得法官在审判工作中，将重民生、排民忧、解民难放在第一位。

这于法律所推崇的法律至高无上的精神相违背。

为民服务的意识是公务员必不可少的职业素质，虽然法官最应该树立的应是崇高的法律信仰。

将法官的信仰和公务员的信仰相提并论本身就是承认了法官的政治性属性。

2、法院对自己的定位就存在政治性因素。

曾经有媒体报道湖南省华容县人民法院经常派人到企业去搞调查研究，主动为企业提供服务，若在调查中发现企业的外部债务太多，濒临破产，还会派出得利人马于他们同吃同住，并派出法院的代表组成工作组北上黑龙江南下海南岛，为企业追回欠款。

该法院就认为法院不能仅仅等着案件上门，应该主动地深入到田间地头寻找案件，为政府分忧解难，为国家社会主义建设尽力。

本人认为这种地位与法院本身的定位是有所偏差的。

法律至上的精神就是要求法官在法院中等待着人们将自己解决不了的事情拿到法律面前解决。

英国学者培根曾经说过：”听诉时的耐心与庄重是一个司法官
的基本功。

”在一个案件中双方当事人之间的辩论就是一场战争，而法官所要做的就是远远的坐在一边观看，因为如果你站起来参与到战争中去，战争中产生的硝烟就会遮住你的双眼，使得法官看不清真相。

[3]像华容县这样的法院不仅仅是为企业服务，还为各种各样的部门服务。

自己为自己披上了一件政治性的外衣。

三、法律的出现本身就具有政治性，而法官作为法律的具体实施者不可避免的药受到政治的影响
波斯纳通过分析告诉我们，法官角色的政治性，不以人的意志为转移，不因国别和司法传统而有无。

在中国虽然体制上有些不一样，但是结果是一样的，本人认为法官的政治性倾向在本质上属于影响法官的内在因素，就如同工作经验、学历、成长的环境等一样。

现在，我们强调依法治国，法官具有政治性与这个目标并不相违背，只要我们把政治融入到法治中。

法官是法律的具体实施者，而法治的关键在于有一套完整全面的、实施良好的法律体系。

法律本身不管是从其产生来看，还是从制定目的、追求的目标来看都是于政治相联系的，所以法官不可避免地要受到政治的影响。

从法律的目的来看，国家制定法律就是为了维护统治阶级的利益，维护一个稳定有序的秩序。

法律本身就是为了统治阶级服务的工具，现在我们强调依法治国，将法律推上了至高无上的地位，用法律来保护人民的合法权益和自由，惩治犯罪分子，创造良好的社会生活环境，其本质在于建立一个稳定有序的秩序，在本质上还是为了巩固统治阶级的统治。

而统治阶级维护自身利益的特定行为以及由此结成的特定
关系，就是政治。

而法官这个职业的出现就是为了实现这个目的，自然而然的就与政治具有某种内在的联系。

四、总结
所以，由此得出，法官作为一种职业，不管是从产生的原因还是追求的目标都是与政治不可分离的，因此，我们不能要求法官完全的放弃自身的政治性，只依靠法律来实施法律行为。

再者，法律本身就存在滞后性、限制性等特点，在社会发展变化中，会出现许多的疑难案件，完全遵循法律是不可能的，这需要法官在具体案件中考虑社会需要、政治环境等等问题来弥补法律的漏洞。

法官具有政治性在各国司法体制中都是存在的，正如苏力教授在本书的代译序《经验地理解法官的思维和行为》中断言的那样：”必须认真面对，而不能鸵鸟政策。

这要求法官和法院在处理这类难办案件之际，除了考虑法律之外，必须考虑系统的后果，对社会，对整个政治制度，以及对司法体制。

法官当然首先必须依法，但他还必须考虑’治国’和’办事’，这就是政治的考量。

”
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作者简介：尹永慧，女，中国海洋大学法政学院国际法专业研究生，研究方向：国际经济法；初言恺，女，中国海洋大学法政学院国际法专业研究生，研究方向：国际海洋法。