法律文献综述

条约在国内适用之国际法问题研究

文献综述

一、选题背景与意义

随着国际化进程的加快，各国之间的经济往来逐步增多，缔结的条约也越来越多。国际条约作为重要的法律渊源，在调整国与国之间的关系上发挥着重要的作用。面对数量繁多、内容各异的国际条约，在一国国内如何得以适用关系到一国是否履行了其国际义务，遵守了国际条约的内容。目前我国对国际条约如何在国内适用并没有明确规定，对国际条约如何在国内的适用问题也只有《缔约条约程序法》这一部，且在缔结程序上还有规定不明确之处，随着我国签定国际条约的增多，国际条约如何在国内规范适用是亟待解决的问题。在遵守国际条约的前提下必须考虑我国的国情，既要履行好条约义务又要维护好我国法律的统一。

二、国内外研究现状

(一）国外研究现状

在国际法与国内法关系的理论方面，各国都有着不同的理论分析，尽管更加务实的英美学者对欧陆学者的一元论、二元论的对立往往不置可否，如英国国际法学者Fitzmaurice在其著作《InRecueildescours》中阐述：“一元论和二元论的争论是不真实的”而且这种解决问题的方法是“不符合或不再符合现有的法律并在本质上是倒退的。”英国的学者詹宁斯瓦茨修订的《奥本海国际法》中也明确表明“这些学说（一元论、二元论）上的不同，未为国家实践或在这种情况下适用的国际法规则所解决......学说上争论大部分是没有实际结果的，因为所引起的主要问题--各国如何在它们的内部法律秩序的框架内适用国际法规则？以及国际法规则和国内法的冲突如何解决？--不是参照学说来回答的，而是要看各种国内法律和国际法的规则是怎么规定的”但两方观点的争议在实践中都是十分有意义的。学者Lautercht ScollectedPapers认为：国际法与国内法的关系问题包括两方面的内容：一是国际法与国内法属于一个法律体系还是分属于不同的法律体系？二是国际法优于国内法或者是国内法优于国际法，还是国际法与国内法相互独立而不属于一个优于另一个的法律体系？国内学者如王铁崖在其著作

《国际法引论》中概括这些为“两派三论”，一派认为国际法和国内法属于一个法律体系，即“一元论”，另一派则认为国际法与国内法分属于两个不同的法律体系，即“二元论”。在“一元论”中又有两种观点，一种是国际法优于国内法，另一种是国内法优于国际法。从历史上看，先出现的是“二元论”，并在一定时期占优势，后来在对“二元论”批评的过程中出现了“一元论”并逐渐占据了优势。

1.二元论

二元论的提出可以追溯到德国学者特里派尔（Triepel），他在《InRecueildescours》中阐述国际法和国内法在规范的社会关系，主体，溯源上的不同，因而得出结论“国际法和国内法不只是法律的不同部分或分支，而是不同的法律体系，他们是两个领域，虽然有密切关系，但绝对不是两者隶属的。”此后流行于德、法、意三国的二元论被著名的国际法学者奥本海（Oppenhein）推向巅峰。奥本海从国际法与国内法的渊源、法律实质和所规定的关系三者出发，认为二者在本质上是不同的，且国际法无论是作为整体还是其各部分，都不能当然成为国内法的一部分，因为国际法本身对于国内法院是没有任何权利的，如果国内法规则和国际法规则相抵触，国内法院必须适用国内法规则。尽管二元论遭到一元论（主要是国际法优越者）的猛烈抨击，他们认为“国际法和国内法所规范的社会关系都是个人之间的关系，国际法的主体归根结底也是个人，而且法律并非出自国家的意志，而国际法的最后渊源是超乎人的意识的最高规范。”但至今仍在理论和实践中占有一席之地。

2.国内法优先的一元论

这一学说来源于黑格尔的国家理论。即国家绝对主权理论，认为国际法从属、根源于国内法，只是国内法被用于国家对外关系的一个分支，相当于“对外宪法”，持这类观点的主要是一些德国学者，如佐恩（Zom），温策尔（Wenzel），由于其本质是对国际法的否定，在现实中已经没有什么影响，其理论也渐渐销声匿迹。

3.国际法优先的一元论

这一学说的思想来源是康德（Kant）哲学，代表学者是凯尔森（Kelsen）、菲尔德罗斯、劳特派特等。主要观点是世界上只有一个普遍性的法律秩序，各国法律体系是从属于它，并受它委托的分支。国际法律体系决定各国法律体系的属

地和属地效力范围，从而使各国法律体系有共处的可能性。最典型的一元论者凯尔森主张，国际法律秩序是包含一切国内法律体系在内的一种普遍性的法律秩序。法律秩序是一种规范体系，一个规范的效力取决于一个较高的规范，最终追溯到一个最终规范，他认为这一最终规范即“基础规范”最为整个法律规范体系的金字塔顶端是“条约必须遵守”，这个基础规范决定国际法的效力，而国际法决定国内法的效力。尽管后来温和的一元论者非尔德罗斯、劳特派特对凯尔森的纯碎一元论做出不同程度的修正，但一元论仍遭到国内外学者的批评。

(二)国内研究现状

国内对国际条约与国内法的关系问题研究起步较晚，现有的研究成果集中于以下三个方面：

1.认为国际法与国内法是相互渗透，相互影响的。如学者唐颖霞在《国际法与国内法的关系及国际条约在中国内法中的适用》指出：“国家既是国内法的制定者，又是参与制定国际法的主体，二者不存在谁优谁劣的问题，也不是相互对立的，而是相互渗透，密切联系的两个不同的法律体系。这一观点国内学者王铁崖在其《国际法》著作中也表明“彼此不是互相对立而是互相密切联系、互相补充的。”

2.国际法如何在国内适用应在其国内制定相应的国内法。这观点得到了很多国内学者的认同，如李浩培在《条约法概论》中阐述其制定相应国内法的原因在于：第一，有些国际条约明文规定缔约国需以立法予以执行。第二，有些国际条约是政治性的，只涉及缔约国本身，与自然人、法人无关，就需要另以补充立法予以规定。第三，有些国际条约只是大纲性的，不够详细和精密，所以也需以立法做补充规定。第四，有些国际条约所用的语言不是本国语言，还需译成本国语言，并以法律予以公布。

3.国际条约在中国国内法中采取何种方式适用，国内学者们有种两种不同观点：第一，自动纳入方式，持这一观点的李兆杰在其著作《条约在我国国内法效力若干问题之探讨》和《中国国际法年刊》中都指出我国缔结或参加的条约生效后，就可以自动成为我国国内法的一部分，而不必将国际条约规定事先转换成国内法。第二，中国在立法中处理同国际条约、国际法的衔接。持这一观点的李适时在《中国的立法、条约与国际法》和《中国国际法年刊》中表示有在国内法明