《刑法》基本原则的新解读

《刑法》基本原则的新解读

一、

罪刑法定原则、刑法平等适用原则、罪刑均衡原则，是我国《刑法》明确规定的基本原则。在新近出版的一些教科书中，有的学者提出：罪责自负、主客观相一致、惩罚与教育相结合等也是《刑法》的基本原则。（1）这就难免使人产生困惑：我国《刑法》的基本原则究竟有哪些？

笔者认为，认识这一问题，首先必须界定实在法与理念法的界限。罪刑法定、平等适用、罪刑均衡是实在法肯定的原则，具有实然性，除此之外均非实在法的体现而存在与理念法之中，具有应然性。对理解与适用实在法而言，实然性的解读无疑乃认识主体的本份；对认识实在法的局限并从立法上进一步完善而言，应然性的解读无疑实认识主体的天职。没有应然性的刑法理念，已然性的刑法是不可能有进步的，建立在实在法的基础上的刑法学就只能称为律学而非法学。其次，必须界定判断《刑法》基本原则的标准，否则必然导致仁者见仁、智者见智。

从手头掌握的有代表性的论著来看，刑法学界对《刑法》基本原则的确立标准的认识是一致的，即贯穿《刑法》始终、对刑法立法和司法具有根本性、指导性意义的准则。（2）这一标准的建立，具有逻辑上的充分必要性，这是认识《刑法》基本原则的前提，也是逻辑演绎的前提。根据这一标准推导：罪责自负，是指刑事责任的承担者只能是行为人本人而不能株连无辜。这一内容基本并非与犯罪概念无涉。因为无论是形式定义所主张的“犯罪是违反刑法规范应受刑罚处罚的行为”还是实质定义所主张的“犯罪是危害社会而违反刑法规范应受刑罚处罚的行为”都隐含了行为主义的内容，只不过表述上省略了“行为人”字样；这一内容在犯罪构成要件中有充分的体现，犯罪主体的概念把刑事责任人框定在“有刑事责任能力、实施了危害行为者”上；犯罪主观方面，故意与过失的产生者是行为人本人而不是其他无辜人员；客观方面，刑法的因果关系的法律性排除了探究非犯罪行为人实施的行为的因果关系的必要与可能；犯罪客体的概念指明了侵害法益是使一般法益成为犯罪客体的关键，而这一关键的决定性因素是行为人本人。在排除社会危险性行为中，正当防卫只能对不法侵害者本人实施，紧急避险不能用他人作避险的盾牌。正当防卫的对象是正在实施不法侵害者，由于不法侵害的紧迫性和暴力性对公民人身安全和财产安全存在重大损害的现实可能性，事后的一切救济行为都将于事无补，因此法律-

作者简介：贾凌（1971-），女，云南昆明人，硕士研究生，云南大学法学院

副教授。

曾粤兴（1965-），男，广东兴宁人，中国人民大学法学院刑法专业博士生，云南大学法学院教授。

授权公民采取私力救济，而这种私力救济的后果，当然包括置应受刑罚处罚的不法侵害人于伤或亡之结果，不得对第三者进行防卫，旨在排除私力救济加害无辜的可能……在刑罚的概念中，刑罚权的发动对象也仅限于罪犯本人，在从量刑到行刑的规定中，罪犯以外的人的身份、财富、权力、表现、民族、宗教信仰、地位均不应影响对罪犯的量刑与执行。不株连无辜是刑罚设立与适用的文明与进步的产物，在刑事法治上本身具有根本性、指导性意义。因此，罪责自负符合前述标准，在实在法上未及确立，但具有在未来的立法和司法中加以确立的应然性。

我国刑法从犯罪概念到犯罪构成原理、从犯罪构成规定到犯罪形态的规定、从社会排险行为的判断与处置到对罪犯的量刑与行刑，无不体现着主客观相一致的基本要求，反对主观归罪或客观归罪，也是刑事司法从愚昧走向科学、文明的结果，既是追求刑事法治的应然结果，也是实现刑事法治的必然结果。因此，这一原则也具有在未来立法和司法中被奉为基本原则的应然性。

“惩罚与教育相结合”则不然，犯罪概念与刑罚概念挤压不出这一“原则”的内容，犯罪构成中更是找不到其体现，排险性行为的立法规定亦然，只有在非刑罚处置措施和量刑与行刑的规定中有充分体现，换言之，它只具有局部意义而非根本意义，既无实在法所赋予的实然性，也难于成为理念法的内容，因此也不具有应然性，它实际上是司法政策，和“慎杀”、“两少一宽”等政策一样，不具有全局性意义。

二、

《刑法》基本原则的确立，并不必然焕发刑事法治的春天。无论是实在法的原则，还是理念法的原则，都不过是刑法的皮囊，至于这一皮囊的香与臭，不取决于这些原则的内容本身，而是取决于这些原则背后、用于填充这个皮囊的血肉-刑法的价值理念。善的价值理念，使这一皮囊历久犹有芬芳；恶的价值理念，则使之遗臭万年。因此，脱离刑法的价值理念的支撑，刑法基本原则只具有中性色彩。笔者曾经对《刑法》确立的基本原则作过这样的评价：罪刑法定原则，是刑事法治的基石；刑法平等适用原则，是刑事法治的试金石；罪刑均衡原则，是刑事法治的保障。（3）这一结论，现在看来需作必要的补充：在善的刑法理念的引导下，罪刑法定原则，才可能成为刑事法治的基石；刑法平等适用原则，才可能成为刑事法治的试金石；罪刑均衡原则，才可能成为刑事法治的保障。相反，上述原则将为刑事人治效力。

那么，善与恶的衡量标准是什么呢？善与恶，原本是伦理学上的一对矛盾的、

相对的价值范畴。在刑法实践中，由于刑法既是司法官员审判行为的准则，也是一般公民日常生活行为的准则，人们只有遵守刑法规范，才能获得最大自由，因此，刑法也是人民自由的圣经。由于刑法和所有法律一样，与人民的自由密切相关，因此，理念刑法-注意应然价值的理念法或者说自然法，也应以人为本，对人类的终极关怀作出回应。人类终极关怀的价值是民主、公正、谦抑、人道（包含文明），因此，与此相适应的刑法理念为善，与之相背离的刑法理念为恶。

人们对罪刑法定原则的认识，通常用费尔巴哈所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”来表达，其实质是要求行为构成犯罪以及受到处罚必须以法律的存在为前提。（4）以这一本源意义考察，中国从春秋战国时的郑人铸刑鼎，到商鞅变法，从《秦律》到《中华人民共和国刑法》的初创，都体现了罪刑法定的要求，并且一度试图将此奉为立法与司法之准则，如商鞅主张无论大夫平民，均一断于刑，其间还体现了刑法平等适用的思想；以这一本源意义考察，欧洲大陆从拿破仑刑法典创立到希特勒当权，“罪刑法定”都受到不同程度的尊重，后者不过在罪刑法定被奉为基本原则的同时，允许类推解释（类推适用）的存在。（5）但中外相应各朝各代各时期的刑法立法与司法，能称之为刑事法治吗？答案显然是否定的，因为公认的法治是民主政治，奉行的是以法治国，崇尚的是法律至上而不允许党派、军队、集团或个人凌驾于法律之上，操纵法律于掌股之中。

人们对罪行均衡原则的认识，经历了报应主义与功利主义的认识阶段，前者基于自然报应思想或法律报应思想，将罪刑均衡视为犯多大的罪处多重的刑；后者基于社会防卫的功利目的，视罪刑均衡为可能犯什么程度的犯罪，处什么程度的刑罚。虽然大陆法系国家刑法上确认的基本原则一般只有罪刑法定，但在理念法中，大陆法系或英美法系国家往往赋予罪刑均衡成为刑法基本原则以应然性。尽管报应主义以追求公正为己任，功利主义以实现功利为目的，但其相应时代的刑事立法与司法与刑事法治仍有遥远的距离。

平等是公正的内在属性，无平等即无公正可言。但平等永远相对存在于阶级社会，不平等则伴随阶级社会始终，而且平等有立法平等与司法平等之别、公正也有一般公正与个别公正之分。（6）因历史文化背景的差异，人们对平等的认识有所不同；因经济政治社会意识形态的不同，人们对平等的理解存在更大差异。在人治状态下，司法擅断不可避免，平等与公正的追求换来的往往是失望。商鞅也奉行司法公正，也追求行刑平等，但秦国始终存在的不是刑事法治。在平等与公正盛行的欧洲大陆，二战结束之前也不曾实现刑事法治。新中国呼唤平等数十年，司法平等仍属追求目标，立法上的不平等比比皆是。因此，平等适用刑法、公正适用刑法，既需经济与政治制度的保障，也需民主、公正理念的支撑。