论刑事诉讼中的举证责任倒置(一)

论刑事诉讼中的举证责任倒置(一)

论文摘要

但是由于案件情况的纷繁复杂，案件的事实和情节的千变万化，如果所有案件都千篇一律地按照此项原则来分配举证责任，就可能会导致在诉讼中的不公正，有碍诉讼的正常进行，不利于查明案件的真实情况，有悖诉讼的价值。所以在举证责任的分配时，就产生了举证责任倒置的例外——举证责任倒置。所谓举证责任倒置是指提出主张的一方不负举证责任，而应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任，如果其不能就此举证证明则要承担败诉的后果。它是以法律要件分类说作为分配举证责任的前提标准，是对该举证责任分配的局部修正、补充和变通。举证责任倒置在此类诉讼中双方力量的强弱对比悬殊，为实现实体法律公平保护当事人合法权益的原则，保护弱者的合法权益。

关键词：举证责任、举证责任倒置、刑事诉讼

举证责任是指控辩双方在向法院提出自己诉讼主张的同时，应当提供证据加以证明的责任，使法官确信其举出的证据事实，能够证明其诉讼主张的确实性。如果承担举证责任的一方没有履行举证责任，就要接受败诉的法律后果。在刑事诉讼中，根据无罪推定原则，举证责任由控诉方承担，即对于被告人有罪的举证责任，由提出这一事实主张的控诉方来承担，这是刑事诉讼中举证责任分配的一般原则。但是由于案件情况的纷繁复杂，案件的事实和情节的千变万化，如果所有案件都千篇一律地按照此项原则来分配举证责任，就可能会导致在诉讼中的不公正，有碍诉讼的正常进行，不利于查明案件的真实情况，有悖诉讼的价值。所以在举证责任分配时，就产生了举证责任倒置的例外——举证责任倒置。

一、举证责任倒置的含义

所谓举证责任倒置是指提出主张的一方不负举证责任，而应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任，如果其不能就此举证证明则要承担败诉的后果。它是以法律要件分类说作为分配举证责任的前提标准，是对该举证责任分配的局部修正、补充和变通（注1）。实行举证责任倒置并不是说就免除了当事人一方的全部举证责任，主张侵权事实存在的一方仍然对构成侵权行为的部分要件承担举证责任，如损害事实的存在，侵权行为违法、行为人的行为与损害事实的因果关系和行为人的主观过错负举证责任。其能免除的只是法律规定的由侵权人承担举证责任的部分事实。如事实为法定负责由其不负责任或无责任事由。

举证责任倒置实际上是“无罪推定”原则的例外，是在特殊情况下的“有罪推定”，即首先推定被告人有罪，而被告人应当对其无罪负有举证责任，承担败诉风险。如果不能对自己的无罪状态加以有利的证明，败诉的风险就会成为现实，将被判有罪。这与无罪推定原则正好相反，在无罪推定下，证明有罪的责任在控方，被告人无需就自己无罪承担证明责任，即使对自己无罪不提供任何证据、不进行任何说明，也不一定被判有罪。被告人是否被判有罪，取决于控方对举证责任的履行效果。具体而言，就是要证明被告人具体实施了哪些危害行为，这些行为与危害结果之间存着因果关系。相对于危害后果易于证明而言，对危害行为和因果关系的证明并非轻而易举，而且案件性质的不同，其难易程度差别也较大。有些案件中，被告人的行为非常隐蔽，很难找到证据予以证明，例如贪污贿赂案件中，贪污人、受贿人的贪污行为和受贿行为就做得十分隐秘，当发现某国家工作人员的财产明显超过合法收入时，要证明其来源是贪污或受贿就非常困难。因此根据证明困难这一特点，出于打击贪污贿赂犯罪的需要，刑法就规定了“巨额财产来源不明罪”。再如，发现了某人持有毒品，如果没有持有人的说明，要证明其持有是非法还是合法就比较困难，在这种情况下，立法者出于一定的考虑，以法律推定的形式明确规定，被告人被推定为其行为是违法和具有社会危害性的，而应对此状态负有说明责任，即由被告人就自己行为的性质及其与危害结果之间的因果关系承担举证责任。如果无法证明自己行为的合法性或因果关系的不存在，来推翻此项法律推定，即为罪名成立。换句话说，如果此时被告人无法证明自己“无罪”，就将被判“有罪”，这就是举证责

任倒置。

举证责任倒置的概念在国外（主要为大陆法系国家）有三种含义：第一种是提供证据责任的转移，是诉讼中承担证明责任的当事人提出证明其本证后，对方当事人为了动摇其本证所承担的证明责任。第二种是相对于证明责任分配一般原则而言的例外性原则，是法律上特别设定的一些相对方承担证明责任的例外规定。第三种是通过法官的“造法”行为改变法宝的证明责任分配规则，从而确立新的证明责任分配规则。

举证责任倒置的概念传入我国以后，为我国学者所接受，并理所当然地成为证明责任的分担例外规则的代名词。其中一个有趣的现象是，学者对于证明责任、证明责任的分担规则的讨论没有统一的认识，各持己见，但对于由它们派生的举证责任的倒置的理解又颇为一致。我国规定举证责任倒置的法理或者说考虑的因素（目的）主要有两个：一是举证难易程度。具体来说，在特殊的侵权案件中，受害人只能证明自己受到了加害人的损害。至于加害行为与损害结果之间的因果关系，受害人的举证能力就要弱一些。二是保护弱者。举证责任问题与实体权利义务的合理安排息息相关，在一些现代诉讼中，例如产品责任诉讼中，被告的能力和地位都远超过原告方。在此类诉讼中双方力量的强弱对比悬殊，为实现实体法律公平保护当事人合法权益的原则，立法时考虑保护弱者的因素就利用证明责任，规定了举证责任的倒置。

二、举证责任倒置的适用范围

自古罗马以来诉讼中形成了两条古老的举证责任的规则：其一，每一方当事人对陈述中所主张的事实，有提出证据加以证明的义务，否认的一方没有证明的责任；其二，双方当事人都提不出证据时，则负证明责任的一方为败诉。但是法律规定在某种特殊的情况下，被告方也负有提出证据的责任，这便是所谓的“举证责任倒置”。在当代的诉讼中一般都有提出自己诉讼主张和提供证据证明自己诉讼主张和举证责任和说明责任。例如人民检察院既有依法指控犯罪的职责，同时也必须承担对指控犯罪事实的举证责任。举证责任总是与一定的法律后果相联系，对当事人来说，如果不能依法履行其举证责任，就可能要承担败诉的法律后果，对人民检察院来说，如果不能依法履行其举证责任，其指控的犯罪事实就不能成立。由于举证责任倒置属于“有罪推定”，大大加重了被告人被定有罪的危险，所以必须严格限制其适用范围，否则会打破诉讼中的平衡，背离司法公正（注1）。在我国，刑事法律明确规定的举证责任倒置的情形只有“巨额财产来源不明罪”。我国《刑法》第395条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论……”。在这类“巨额财产来源不明罪”的案件中，立法者出于严厉打击贪污贿赂犯罪的需要，规定由被告人承担举证责任。只要被告人不能提供确实、充分的证据证明其巨额财产的来源是合法的，法官就可以推定那些财产是非法所得。这种规定同时也是考虑到举证的便利，在此类案件中，即使被告人的巨额财产确实是非法所得，让公诉方进行证明也比较困难。但是如果这些财产确实有合法来源，让被告人进行证明还是比较方便的。在巨额财产来源不明案件中，控诉方也不是完全没有举证责任，而是仅承担初始推进性的举证责任，只要其用证据证明被告人的财产或支出明显超过合法收入、差额巨大，就完成了举证责任，适用举证责任倒置，案件中的主要举证责任便由被告人承担。

鉴于目前我国法律对举证责任倒置的适用范围规定的过于狭窄，基于举证责任的价值考虑，我国举证责任倒置的适用范围还应包括以下几种情形：

（一）法持有型犯罪案件中，举证责任的分配也应当处于倒置的状态，这也是考虑到

证明的方便和对此类行为的有效处罚。例如，在非法持有毒品罪案件中，只要执法人员在某人身上查获了毒品，就可以认定其是非法持有，除非其用证据证明其持有的合法性或合理性。具体说，如果被查获身上带有毒品的被告人声称他有合法理由携带该毒品，或者说是别人为了陷害他而在他不知晓的情况下把毒品放在他身上或包里，那么他对这一事实主张就要承担