商法讲义-2

商法讲义-2
学习的意义：学习知识还是学习方法？对于实务工作者而言，主要是通过学习锻炼自己的眼力。

许多案件在现实中并不能找到对应的法条，或者需要对法条进行解释。

第一讲商法的地位
一、商法是什么
（一）私法的分化与发展
家庭、国家和社会三个层次，社会也开始逐渐分化为市场和公共领域（私的生活空间，东方人对此很陌生），国家和市场对于公共领域的侵袭，家庭也受到公共领域的冲击。

古罗马就有私犯与公犯：刑法从民法中分化；劳动雇佣关系从民法中分化；消费关系从民法中分化；税法从民商法中分化；
私法分化主要是基于人的分化：商人、民事人、消费者、劳动者
讲解：董事的定位：不属于劳动者，也不属于委任者，是一种特殊的关系。

劳动法和消法属于商法吗？属于民法吗？
（二）商人的产生与商法的独立
亦民亦商；坐商；行商；自由商（商人法）；管制商（国家法）
商人的特殊保护和特殊管制：商人成就社会的繁荣，应该保护其投资以及回报。

同时商事经营会产生很大的外部性，需要进行管制。

讲解：商事行为关系可以由民法通过附加但书来统辖，但是商事组织关系则否。

（三）从商人法到企业法
从个体经营到组织经营，这是未来的出路，所以像个体工商户和农村承包经营户就不属于企业法，不属于现代的经营模式。

讲解：企业的性质，
讲解：揭开公司面纱之不符合公司形式
（四）从近代商法到现代商法
近代商法主要表现为商品和服务交易法，而现代商法则表现为资本市场（交易）法。

信托法的适用：资本证券化的例子
（五）商法产生的不同进路
市场推进还是国家推进
商法中的罚则现象。

金融危机中，美国为何不救破产企业？中国和韩国的大企业病。

二、商法的产生与对象
（一）商法的产生契机
1.商事关系是否需要规则
商人是强而智的人，似乎不需要法律的保护，但为什么还是出现了商法这个部门法呢？
代理问题与商法的产生。

成本和投机
2.规则的特殊性
即使需要制定规则，也得制定和其他法律不同的特殊规则。

因为商人和其他主体不同，因此，得为他们专门立法。

商人的特殊义务？
立法与司法中会出现商事行为，主要是两个方面的原因：第一，现实生活中出现了不同于传统民事行为且不能被传统民事行为所涵盖的私法行为，第二，既有民事规则不足以解决因商事行为而产生的纠纷，或者说用既有民事规则解决商事行为纠纷不能得到公正的结果。

前者如1999年《合同法》规定的融资租赁合同。

后者如仓储合同。

（二）商法的对象
通用并购案：1917年，美国通用汽车（General Motors）与费舍尔车身制造商（Fisher body）签订合作协议，费舍尔为通用专门生产金属车身。

由于费舍尔做了大量威廉姆森所讲的“资产专用性”投资，即投资的生产设备和技术研发除了为通用生产之外，别无它用，种合作模式对费舍尔极其不利，因为如果通用使用减少订货等“敲竹杠（holdup）”行为相威胁并要求降价的话，费舍尔难以进行对抗。

1919年，在费舍尔的要求下，通用与其又签订了一份长达10年的补充合约，合约明确规定：通用所有的闭式车身都只能从费舍尔订购。

这就排除了通用运用机会主义行为损害费舍尔的利益，但是，这个约定又助长了
以后费舍尔要求垄断价格的机会主义行为的产生。

在两家公司所签订的合约里，对价格有明确的规定，比如价格设置在成本加成17.6%的水平上，同时还要与同行业的生产产品进行比较。

但在实践中，这么复杂的定价规定并未能完全奏效，尤其后来市场需求发生剧烈变化，对闭式车身的需求越来越大，通用越来越依赖于费舍尔，但又非常不满费舍尔的价格要求。

通用认为，费舍尔的采购成本过高并将这些成本转嫁给通用，再加上也费舍尔不按照通用的意愿搬迁至通用附近来提高合作效率，双方之间的矛盾激化，最后，1926年通用吞并了费舍尔，用垂直整合替代了垂直合作。

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1.契约关系法：以合同法为例
2.组织关系法：以公司法为例
3.联合关系法：以特许经营法为例
4.商事管制法的定位：商业登记为例
（三）商事规范的属性
1.契约关系法：任意性规范为主
2.组织关系法：任意性与强制性的结合
3.联合关系法：任意性规范和商事惯例
4.商事管制法：强制性规范
三、商法的价值及其制度体现
（一）营业自由主要表现为以下几个方面：
1.制度创新，并且国家许可这种制度创新，商业一直伴随着国家的限制和保护，所以，营业自由主要是一个国家和市场的关系。

2.自由竞争，反对垄断和不正当竞争，这些负面的交易状态和交易行为是营业自由的最大敌人，来自于市场内部。

3.组织自治，组织内部要实现自我治理，尽量少强制性规范，更多地由任意性规范来规范组织关系，但由于组织内部也是一种交易关系，因此，为了防范外部性问题，还是需要一定的强制性规范。

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4.从司法的角度而言，应该承认合同的有效性，首先，在司法认定时，标准应该低于民事合同的认定标准，让那些看似无效的合同成为有效，保护利害相关人的预期；其次，对于无名合同，尽量承认其效力，并且以其合同约定来认定，不要类推适用其他有名合同的规则，以实现交易者的预期。

解释时追求当事人的预期很重要，因为民事人对于自己的利益判断有时候并不确证，需要法官来客观解释，但商人对于自己要什么很是清楚，不需要太多的客观解释，只要按照每个人表达出来的意思认定即可。

（二）交易安全主要表现为以下几个方面：
1.信息公示，这是安全的主要来源，对于交易对方的情形知道的越多，就越能自主的进行判断，从而实现自己的交易预期，信息透明有几个层面：一是国家的信息披露，；二是商人自身的信息披露，立法强制规定信息披露；三是商人对于消费者的信息披露；内容和力度均不相同。

2.人格法定，这是交易安全的基础，人格法定使得交易关系的双方能够获得对方的主要主体信息，这是类型法定的功能，内容法定的作用是，主体内部凡是和债权人利益相关的就不再适用营业自由以及任意性规范，而要受到强制性规范的规定。

程序法定主要是要遵守各种保护债权人的强制性规定，好让债权人获知主体变动的消息，另外，对于主体变动设定较高的门槛，限制主体的内部人任意地改变主体信息，从而给的交易确信造成某种不确定的变化。

3.外观法理，司法在认定行为的效力时，应该注重于对交易关系外观的认定，一方面可以减少司法本身的负担，另一方面鼓励安全和效率的产生。

外观法理在恶意时就不适用，另外在面对消费者时商人适用外观法理，但是消费者不适用。

4.为了投资者的交易安全，应该设置资产隔离制度。

5.责任关系的扩张，合同之债的侵权化倾向以及连带责任以及无过错责任，使得是是非非的认定到风险分配的过度。

商法研究提纲之五商事交易模型
一、商事交易的边界
商事交易的末梢是民事人，与这些民事人之间产生的关系是否属于商法调整的范围。

单方商事关系和双方商事关系？购买有价证券关系是否属于商事关系？
围绕着企业的营业（物品和服务交易，经营框架交易；企业融资交易；企业内部各种资源配置交易）而产生的各种关系属于商法的调整对象，所以，商
法就是企业法。

二、商事交易模型
（一）物品和服务交易交易模型
和传统的由商人组建的单一型生产和交易不同，现在更多地表现为综合性营业方式，即计划、原料、制造和配送的结合，或者叫做供应链（supply chain）方式。

其中还包括仓储和运输活动，所以，一个企业的运营是一个关系网，这其中就是无形资产的因素，这个无形资产一方面包括整个流程的设计和成形，可以节省交易成本，另一方面是和别人的长期业务伙伴关系。

这里面涉及到经销商、代理商、居间商、行纪商等。

经销商：预约性经销、买卖性经销；独占性经销、非独占性经销。

经销与买卖的不同。

代理商？行纪商？居间商？
（二）营业框架交易模型
这里涉及的买卖标的是一个无形财产和有形财产的结合，或者是营业资产，或者是经营模式。

营业框架出售既可以是单纯的买卖，也可以是一种联合。

特许经营？营业资产转让？母子公司？外包商和虚拟组织？出租车挂靠？柜台租赁？
（三）担保融资模型
银行借贷担保？应收账款保理和质押？有担保公司债？集合资产担保？浮动担保、债务人占有融资（debtor in possession financing）和项目融资？
（四）有价证券融资模型
从间接融资到直接融资。

出售有价证券需要其他的机构的配合，比如发行股票需要证券公司和会计师等介入，而资本证券化则涉及特殊目的公司、评估机构和信用机构的介入。

可转换公司债券？发行股份？资本证券化？
三、企业组织交易
1.人格化交易；
2.信息不对称；
3.不完备合约；
4.外部性
四、商事交易趋势和交易法的功能
（一）商事交易趋势
第一，框架性交易；第二，关系性交易；第三，无形化交易；第四，更加注重风险：金融衍生品的出现？第五，祛意思化；第六，不完备合约；第六，交易安全的内部性解决；第七，注重内部治理而非纠纷解决。

（二）交易法的功能
1.内部关系由合约和惯例调整，对外可以设置法律规范保护外部相对人的利益。

2.任意性规范抑或强制性规范。