论房屋承租人优先购买权

论房屋承租人优先购买权

序言

随着经济的发展和人民生活水平的不断提高，我国的房地产交易市场日益活跃，房屋已成为城市居民的主要财产之一，并且成为衡量人们生活水平的一个重要标志。最近几年，我国的房价居高不下，一般工薪阶层购房能力相形大减，造成房屋自有率下降，房屋租赁现象增多，出租人和承租人之间的纠纷也日益频繁，其中关于房屋承租人优先购买权的争议也成为实务中经常遇到的问题。该问题无论在理论上还是实践上均存在种种困惑。与之相应的法律法规以及司法解释对该问题的规定都比较笼统，可操作性也不强，相关的法学理论也较为薄弱，对一些基本问题尚未达成共识。比如最早见于1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》第11条，该条规定：“房屋所有人出卖出租房屋，须提前三个月通知承租人，在同等条件下承租人有优先购买的权利。”在这里，仅仅只规定了“出卖”和“同等条件”，至于何为“同等条件”，优先购买权以什么方式行使，优先购买权行使的法律效力以及优先购买权是否会发生冲突等问题均没有作出详细的规定，在法律理解和适用上存在见仁见智情况，既不利于保护当事人合法权益，也不利于维护法律尊严。我们不应当遗漏对我们生活有影响的任何一项法律制度，而立法上若要完善承租人优先购买权制度，理论上的准备是必要的。因此笔者将对承租人优先购买权的基本理论作较为全面、深入的研究，并针对现行制度的不足提出相应的立法建议，以期能对相关立法和司法实践有所帮助，未来的民法典能突破现行法的框架，建立起比较完善、有效

的承租人优先购买权制度。

一、房屋承租人优先购买权的理论基础

（一）房屋承租人优先购买权的概论和特征关于什么是房屋承租人优先购买权？各国法律均没有做出明确的规定，学者们也存在不同的认识。我国学界之通说认为，所谓房屋承租人优先购买权是指当出租人转让房屋时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人而购买该房屋的权利。1[1]房屋承租人优先购买权属于民事优先购买权的一种，优先购买权又称为“先买权”，是指特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定财产的权利。2[2]这一制度在法国、德国、瑞士等国的民法典以及我国台湾地区的相关立法中均有所规定。在我国，它主要包括共有关系中的优先购买权、承典关系中的优先购买权、租赁关系中的优先购买权、公司企业法上的优先购买权、公有住房改革的优先购买权等。这些不同类型的优先购买权之间，既有一定的共性，也具有不少各自的个性。本文拟就房屋承租人的优先购买权问题进行探讨。

我国民事立法中对于优先购买权的规定并不是很多，但对房屋承租人的优先购买权却一直有明确的规定。早在1950年3月28日，东北人民政府发布的《东北城市房产管理暂行条例》就规定：“房屋出租、出典、出卖，原房户有继续承租与承典购买之优先权。”1952年5月17日，最高人民法院在《解答关于处理房户行使优先购买权案件，发生疑义问题的函》中也曾就房屋承租人的优先购买权提出一些指导性意见。改革开放以后，国务院的有关行政法规，最高人民法院的司法解释对此也有规定。1983年12月7日，国务院发布的《城市私有房屋管理条例》第11条规定：“房屋所有人出卖出租房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。”该条明文确立了城市私有房屋租赁关系中承租人的优先购买权。1984年，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中规定：“房主出卖房屋时，在同等条件下，原房客优先购买的权利应予保护。”在此基础上，1988年1月26日，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”该条明确规定了出租人的通知义务、承租人优先购买权的行使条件以及出租人违反通知义务的法律后果。之后在1994年，建设部发布的原《城市公有房屋管理规定》第36条对公有房屋租赁关系中承租人的优先购买权也作了规定。但是，以上关于承租人优先购买权的规定，仅局限

于行政法规、部门规章乃至司法解释的层面，效力太低。1999年3月15日，通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”这是我国第一次以仅次于宪法的民事基本制度的形式明确规定了承租人优先购买权，对于规范承租人优先购买权，意义重大。从以上这一系列的规定也可以看出，承认并保护房屋承租人的优先购买权是我

国立法的一贯政策。

对于房屋承租人优先购买权的法律特征，学者的见解不一。有的学者认为，房屋承租人优先购买权的法律特征包括：（1）是一种法律规定的特定权利，是依照法律的直接规定产生的，并据此能够对抗第三人的相关权利；（2）是一种形成权，它仅依承租人单方面的意思表示就能使权利发生、变更或消灭；（3）是准物权，即准用于物权法规定的财产权，先买权的优先效力和追及效力。3[3]（4）具有期待性质的权利等。以上这些观点从不同的角度阐述了房屋承租人优先购买权，均有一定的道理。笔者认为，所谓“特征”应为某一事物所具有的区别于其他事物的独特之处，它不同于“性质”，“性质”乃指某一事物区别于其他事物的根本属性。上面学者的看法混淆了二者的区别。就某一特定的事物而言，因其比较的参照物不同，就会归纳出不同的特征，房屋承租人优先购买权也不例外。作为一项法律制度的特征，法律特征应是能够将其与其他相关或相似的概念区别开的表现。基于这种考虑，笔者认为房屋承租人优先购买权

具有以下的特征：

1、主体的专属性。房屋承租人优先购买权是承租人享有的权利，这种权利是建立于承租人与出租人的租赁合同关系之上，一般情况下，根据合同的相对性，优先购买权必须由承租人来行使。但是根据《合同法》第234条规定：“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人也可以按照原租赁合同租赁该房屋。”从文义来看，承租人在房屋租赁期间死亡的，其生前共同居住的人应视为房屋承租人，可以继续享有该优先购买权。

2、客体的特定性。承租人优先购买权指向的客体是租赁物——房屋，也就是承租人与出

租人之间签订租赁合同的标的物，而不包括其他的事物。

3、权利内容的受限性。房屋承租人优先购买权首先表现为对出租人行使所有权的限制。出租人出卖自己的房屋虽是自己的权利，但法律规定了承租人享有在同等条件下行使优先购买的权利，这对出租人来说是一种限制。其次，承租人只能在同等条件下才能行使优先购买权，

也是对承租人行使权利的一种限制。

4、权利的对抗性。房屋承租人优先购买权不仅可以对抗出卖人，而且也可以对抗第三人。如

果出让人和第三人存在恶意，侵害了承租人的优先购买权，则该买卖无效。

（二）房屋承租人优先购买权的行使条件对承租人优先购买权概念和特征的认识只是把握其外部表现，是认识事物的开始，为了正确的行使该种权利，并在受到侵犯时能够获得法律保护，有必要明确承租人优先购买权的行使条件。权利之行使，应依权利人的自由意思，原则上应不受干涉。但根据现代民法的理念和精神，行使权利不能损害国家利益、社会利益和他人利益。因此，任何权利的行使都要受到一定的限制，承租人优先购买权也不例外，其行使也受到一定的限制。具体来讲，承租人优先购买

权的行使必须具备以下条件：

1、合法有效的房屋租赁合同。这是行使优先购买权的前提条件。由于承租人的优先购买权是由承租人与出租人之间合法有效的租赁合同而派生出来的一项民事权利，是在出租人租赁物上附加的一项合法负担，因此，承租人行使优先购买权必须以合法有效的租赁合同为前提条件。根据《合同法》212条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。因此，租赁的房屋应当是指出租人交给承租人使用、收益，承租人支付租金的、符合《房地产统计指标解释（试行）》中相关规定标准的房屋。但如果房屋所有人让与房屋使用权但没有要求对方支付直接的使用对价，这种法律关系实质上并不是“房屋租赁法律关系”，承租人不具有优先购买权。而至于承租人承租房屋后，究竟是用于居住还是用于经商或者其他用途，只要不违反法律的强制性规定和当事人双方的约定，均不考虑。（关于此点，下

文还有论述）

2、须出卖人出卖其标的物房屋于第三人。这是承租人得以行使优先购买权的时间条件。这里的“出卖”应做狭义的理解，即以移转房屋所有权为目的的等价有偿的交易行为，是有对价的。故在因赠与、遗赠、继承、公用征收、征用等非因买卖而转移标的物时，承租人的优先购买权自然不得行使，否则对他人的干预即属过分。但有些情况尚须具体分析：其一，互易。按互易为特定物与特定物之交换，买卖则为金钱与特定物之交换，二者性质有异，本无优先购买权行使的余地。但是，如对待给付为可代替物，优先购买权人亦能提出者，仍得行使优先购买权。4[4]其二，混合赠与。混合赠与虽兼有买卖与赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，如台湾地区民法即将其作为特殊赠与之一种，它更多地考虑到受让人的身份关系，与纯粹的买卖终究不同，故承租人不得主张优先购买权。其三，拍卖。所谓拍卖，就是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。5[5]拍卖作为为一种特殊的买卖方式，是以落槌为成交标志的诺成性合同。优先购买权原则上不得行使，因为如果承租人参加拍卖，宣布承租人与最高竞价者出价相同时房屋标的物由承租人购得的话，无疑影响了

拍卖程序的公正，摧毁了拍卖行为“价高者得”、“槌落为成交”的基础准则，使其他竞买人失去了参加竞买的意义，实质上是剥夺了所有权人以拍卖方式处理标的物的权利。但为保护承租人利益，出卖人应将拍卖的有关情况及时通知承租人，以便其决定是否参加竞买。如承租人参加竞买，承租人应当作为普通的竞买人，适用《拍卖法》的规定，以最高应价方能取得拍卖标的物，否则承租人不得主张优先购买权。2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第16条第1款规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竟买人。”可见，该司法解释确定了我国人民法院在强制拍卖中以“跟价法”为保护优先购买权的统一方法，避免了“询价法”的反复，最大程度上保护了既有的拍卖程序。其四，招标。有人主张于此场合亦得行使优先购买权6[6]。似应区分具体情况而论：如果招标出卖标的物之目的仅在获取高价，则允许优先购买权人行使优先购买权并无不妥；因为招标与拍卖有所不同，最后定标的权利掌握在出卖人手中，既然如此，则优先购买权人自得以同等条件行使优先购买权。但是，通常情况下采招标而非拍卖方式出卖标的物时，出卖人所考虑的往往不只是价格因素，还会兼有其他要求甚至是社会利益的考虑，而优先购买权人则未必能完全满足这些要求，故于此情形，就不应该允许其行使优先购买权。当然，在招标之前，如果优先购买权人具备投标资格，则出卖人仍有义务通知其参加投标。

3、承租人必须具有和第三人购买房屋的同等条件。这是行使优先购买权的实质条件。我国法律规定“同等条件”的目的，在于限制优先购买权人滥用权利，保护出卖人的利益。凡不是主张同等条件购买的，不能行使优先购买权，第三人所提供的任何条件（包括机会），均是出卖人的利益所在，承租人不能提供就不符合同等条件。虽然我国民法上规定了“同等条件”，但对其涵义尚无解释，在国外民法典上找不到“同等条件”这一概念。《法国民法典》第815-14规定：“优先购买权人应以出卖人与第三人协商的“价格及条件”购买”。《德国民法典》的规定更加具体，不仅规定了普通适用的一般条件，还规定了适用于特殊情况下的变通条件。《德国民法典》第505条第2款规定的一般条件：“一经行使先买权时，先买权人与先卖义务人之间的买卖，按照先卖义务人与第三人约定的相同条款而成立。”“相同条款”标准，实际上是要求先买权人必须为第三人向出卖人所为之相同承诺。所谓“特殊情况下的变通条件”是指：（1）《德国民法典》第507条规定的存在从给付的买卖。即出卖人与第三人所订立合同条款中，“第三人对合同中先买权人不能履行的从给付负有义务的，先买权人可以支付从给付的价金代替从

给付。从给付不能以金钱估价时，不得行使优先购买权，但无此从给付，与第三人的合同亦能成立的，对此种从给付的约定不予考虑。”（2）《德国民法典》第508条规定的当先买权标的物与其他标的物同时出卖时，第三人以总价金买受者，“先买权人应按比例支付总价金的一部分”，如果先买权义务人因全部标的物在分离时显受损失，可以请求先买权扩及全部标的物，否则不得行使先买权。（3）《德国民法典》第509条规定的存在延期付款的优惠条件的买卖。出卖人允许第三人延期付款的，对先买权人也生效力。但先买权人必须为延期偿付的价金提供担保，方能成立。从以上规定看，德国民法典对先买权条件的规定，并不拘泥于“同等条件”。同时，为第三人利益的保护也规定了“对于以强制执行方式或者从破产基金中的出卖，不得行使先买权”。但对出卖人因与第三人有特殊利益关系而为出卖的，先买权能否行使和如何行使，缺乏规定。《日本民法典》关于先买权的规定与法德两国不同，它相对比较灵活，该法第269条规定：“地上权人于其权利消灭时，可以回复土地原状，收去其工作物及竹木。但是，土地所有人通知愿以时价买取时，地上权人无正当理由，不得拒绝。”

就如何认定“同等条件”，我国大陆学界历来有两种不同的观点。一是“绝对同等说”，认为先买权人的购买条件与第三人的购买条件要绝对相同或完全一致。二是“相对同等说”，主张先买权人与第三人的购买条件大致相当，如对共有人先买权而言，“其他共有人在价格大体一致等情况下，可以优先于非共有人而购买出售的份额。”7[7]近来，有学者提出“折衷说”，认为“绝对同等说”要求除价金绝对相等外，其他条件也要完全相同或一致，这样要求优先购买权人，不仅过于严苛，也很不现实，同时也为滋生剥夺他人优先购买权的恶意行为创造了条件。而“相对同等说”的“大致相当”之伸缩性过大，不易掌握，在实际生活中易生纷争，也人为地扩大了法官的自由裁量权。因而认为，由于价金是可以量化的，而其他条件则只能根据具体情况粗略地比较，大概地衡量，“同等条件”应指价金完全相等，而其他条件大致相当。8[8]

《合同法》第12条规定，一个合同一般应包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任和解决争议的办法等。“同等条件”的含义是以上条款均一致，还是几项主要条款一致，使得承办法官在审判实践中对“同等条件”理解困难，操作困难，判决困难，导致判决后的结果差异很大。笔者认为，对同等条件的解释应当采用目的性解释原则，从严要求。在指导思想上要把握三点：第一，要体

现优先购买权的相对性和有条件性；第二，承租人行使优先购买权不能损害出卖人的实体利益；第三，承租人行使优先购买权并不绝对地剥夺其他人的购买机会。基于这样的考虑，这里的“同等条件”不能仅指“同一价格”，还应包括出卖人与第三人所订立的合同的内容包括价款条件的相同、价款的支付方式相同以及其它交易条件的相同。首先是价款条件的相同，价格依然是一个最具操作性的衡量标准，非价格因素可以折算成价格来进行比较。优先购买权人支付的价款应该等于第三人承诺的价款。其次是价款的支付方式等同，也即等同于第三人允诺的方式。如果第三人允诺一次付清价款，先买权人就不得主张分期支付。但是，如果出卖人基于对第三人的信任，同意第三人在一个较长时间内分期付款或同意先交割后付款或减少定金等，在优先购买权人主张优先购买时，显然不能照此办理，因为出卖人与第三人之间可能存在的特殊的利益关系，如买受人的信用和履约能力，出卖人与买受人之间的身份和情感因素等。而且各人的信用及支付能力也不尽相同，出卖人信赖第三人的支付能力，优先购买权人却未必能获得同样的信赖。最后就是其它交易条件的相同。比如，必须在规定的时间内完成交易，交易地点不能

给出卖人带来不必要的麻烦等。

当然，这里的“同等条件”并不意味着绝对的等同。因为合同的内容是比较复杂的，涉及到各种类型的条款，要求优先购买权人与出租人之间订立的合同与出租人与他人订立的合同在价格、履行期限、地点、交付方式等各个条款上都完全一致是非常困难的，所以对于“同等条件”的掌握应由法官根据具体案情，合理运用自由裁量权，作出正确的判断。如果优先购买权人提供的条件优于第三人提供的条件，出卖人自然没有拒绝其行使优先购买权的理由。同时也不能以某个次要条款的差别来否定优先购买权人的优先购买权。只有当优先购买权人提供的条件足以减少出卖人的实质利益时，才可排除优先购买权的行使。因此，规定“同等条件”为优先购买权的行使条件之一并没有损害出卖人的实体利益，也没有绝对地剥夺了其他人的购买机会。正是由于优先购买权制度合理的照顾了各方的利益，所以才能延续千年而不绝，且其适用

范围在现代社会有愈益扩大的趋势。9[9]

4、承租人必须在一定期限内行使优先购买权。这是行使优先购买权的时效条件。优先购买权作为一种期待权，必须在一定期限内行使，否则要产生相应的法律后果。规定了优先购买权制度的国家和地区，大多数都规定了优先购买权应在一定期限内行使。比如，《德国民法典》第510条第2款规定：“对于土地，先买权只能在收到通知后两个月的期间届满前行使，对于

其他标的物，先买权只能在收到通知后一周的期间届满前行使。指定行使期间的，指定期间取代法定期间。”《瑞士民法典》第681条a第2款规定：“先买权人欲行使先买权的，须在知悉契约的缔结和内容之日起的三个月内行使该权利。新所有人在不动产登记簿上的登记已逾两年的，先买权不得再行使。”我国台湾地区的《土地法》第104条规定基地出卖时，地上权人、典权人或承租人先买权行使期限为接到通知后十日内，十日内不表示者，其先买权视为放弃。《法国民法典》第815-14条规定最为复杂。首先，共有人要以司法公文书将其拟让与的财产的价格及条件，拟受让此财产的第三人的姓名、住所与职业通知其他共有人。第二，任何共有人，均可在收到此项通知之日起一个月内，以司法公文书通知出让人之日起二个月内行使先买权。第四，过此期限，出让人予以催告，于发出催告后十五天仍无效果，则先买权人之声明无效，

且出卖人可以向先买权人提出损害赔偿请求。

我国现行立法对承租人优先购买权的行使虽然有所规定，但规定很不完善，《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”根据最高人民法院《意见》第118条的规定合理期限为三个月。国务院《城市私有房屋管理条例》第11条规定：“房屋所有人出卖租出房屋，须提前三个月通知承租人，在同等条件下，承租人有优先购买权。”就审判实践所反映出的问题看，现行行政法规和司法解释规定的优先购买权的行使期限过长。在市场经济社会，效率是当事人交易追求的一个重要目标，如果严格依照上述规定，出卖人在三个月前应通知承租人，那么出租人至少坐等三个月，最终的结果极有可能是出租人坐失商机。可见，出租人提前三个月通知承租人这一规定与日益快捷的不动产交易实际情况相违背，应当适当缩短。所以我国学者在起草物权法时建议将不动产先买权的行使期限定为收到出卖人通知后十五日，动产先买权的行使期限为十

日。10[10]

笔者认为，期限过长不利于交易的快捷进行，太短则不利于优先购买权人进行权衡。从重要性考虑，人们对于购买不动产一般比较慎重，有的还需与亲属商量，因此，不动产优先购买权的行使期限应适当延长，最短不少于一个月。另外，当事人可以对优先购买权期限做出约定，但约定期限不应少于法定期限。在出卖人未通知的情况下，适用除斥期间的规定。我国《合同法》第55条对可撤消合同的撤消权和第75条对债权人撤消权规定的除斥期间都是一年。因此，优先购买权的除斥期间可类推适用此规定，自出卖人与第三人订立有效合同之日起计算，逾期

则归于消灭。11[11]承租人主张优先购买权的期限已超过一年，其权利为绝对消灭，法律对此

“睡眠者”不应再有“眷恋”之情。

5、出租人须以一定的形式通知承租人。我国现行法律均规定，出租人出售租赁的房屋，应当提前通知承租人行使优先购买权，不管是采取书面形式，还是采取口头形式，只要出租人

将其意思表示传达给承租人即可。

此项意思表示，必须在规定行使期限内作出。笔者认为，这具体可分为二种情况：一是如买卖条件系出租人自定，则出租人可以此通知承租人，征询承租人的购买意向。如承租人不愿意购买，然后在第三人以该条件或高于该条件与出租人订立买卖合同时，承租人就不得再主张行使优先购买权。如果出租人因无人应买而降低交易条件时，仍应该再次通知承租人，以确定其是否购买。二是在由第三人提出要约的情况下，如果出租人准备接受第三人的条件，则出租人应在承诺之前，将该条件及其拟承诺的意思通知承租人，以确定承租人是否愿意提供同样的交易条件。一旦承租人决定以此条件购买，就应立即通知出租人，由此买卖合同即在出租人和承租人之间成立。如果承租人拒绝提供第三人在其要约中提出的交易条件，那么在出租人对第三人的要约进行承诺之后，承租人就不得再以行使优先购买权为由而否认该合同的效力。

当然，这里的通知应当采用适当的形式，可以采用书面、口头、发电报等形式。根据“谁主张谁举证”，具体案件中，是由出卖人承担通知义务的举证责任。为避免麻烦，实践中，一般认为书面通知最为适宜。通知一旦到达承租人，出租人就要受其约束，不得随意更改。同样为了约束承租人（受要约人），便于提供通知已经到达承租人的证据，出租人应当要求承租人

签收通知。

（三）房屋承租人优先购买权制度存在的必要性

1、存废之争

作为我国建国以来就一直存在的一项固有制度，承租人优先购买权制度对经济的发展起到了积极的作用。然而，随着商品经济的高度发展，尤其是社会主义市场经济地位的确立，是否仍然需要这一制度，学者之间的争议历来很大，并形成了肯定说和否定说两种截然相反的观点。

肯定说认为：

（1）承租人优先购买权制度可以维护和稳定既有的物的利用关系，使物的所有和物的利用合而为一，维护社会经济关系，降低了交易成本。

（2）承租人优先购买权制度可以消除用益权人的心理负担，鼓励其更谨慎、合理的利用该房屋，同时也有保护用益权人、实现法律公平的考虑。12[12]（3）先买权制度可促进资源有效利用。第一，使所有人与利用人合二为一，更符合效率原则，因为只有所有人在利用自己的东西时才会更愿意投资。第二，如果一方继续使用，可以不要大幅调整，也是比较符合效率原则的。出于这两个原因，规定承租人的优先购买权就成

了立法的必然选择。13[13]

对上面这些观点归纳一下，可知学界赞同承租人先买权制度的理由主要是为了实现公平、

效率、秩序等法律价值。

否定说认为：

（1）承租人优先购买权制度对交易形成妨害，不利于形成公平交易，从而妨害社会公平。

（2）承租人优先购买权制度不利于保护善意第三人，会破坏交易安全。

（3）该制度对所有权作出了不合理的限制，在一定程度上限制了出卖人自由选择买受人的权利，违背民法意思自治原则，出租人出卖财产实际上是处分其个人财产，不应当对其进行

法律上的限制。

（4）在实践中，出租人通过各种办法来规避法律，使承租人不能行使优先购买制度，这

一制度形同虚设。

对上面这些观点作一归纳，可知在理论上承租人先买权制度存在妨碍自由、公平、交易安全及效率的缺陷。在实践中，该制度存在操作和适用上的困难。

2、存在的必要性

众所周知，由于人类理性的有限性，任何一种人为设计的制度都具有两面性。任何一项法律制度的确立，都必然反映立法者对该项制度的价值认识，体现了立法者在立法过程中所奉行的基本理念与精神，影响立法者取向和决策的价值因素是多方面的，如国家安全、自由、公共利益、平等和效率等，而这些价值又极难在任何一种制度中共存，有些价值甚至是天生的矛盾派。当两项合法权利发生冲突，优先保护哪一方就取决于立法者的价值取向，通过对二者中的取舍，以达到平衡利益，实现公平、正义、秩序之法律价值。因此，关于房屋承租人优先购买权制度的上述两方面的争论也在情理之中。目前，我国关于承租人优先购买权制度法律确实还很不完善，制度设计也存在缺陷。但是，每一种制度都不可能是完美无缺的，不能因为一项制度中存在一些不足或者缺陷就轻易地抛弃整个制度。在这种情况下，应该做的不是废除，而是发现这些不足或缺陷，研究对策，完善该制度才是正确之举。笔者认为，讨论一种制度是否有存在的必要，主要看立法者的主要价值取向是否符合当前的实际情况。设立房屋承租人优先购

买权制度是十分必要的，该制度在我国目前情况下存在有其特殊的必要性。该制度主要有以下

几个社会功能：

（1）承租人优先购买权制度有利于合理的配置资源，最大限度地发挥物的社会经济效益。

“财产权的出现是因为资源稀少，现代社会中财产权不仅维护个人的自由，更多关注的是法律制度能否促进资源的有效利用。优先购买权属于财产权，财产权制度的一个重要规范目的是最大可能地发挥财富的经济价值。”14[14]在租赁法律关系中，承租人优先购买权制度赋予承租人对特定房屋的优先购买权，有利于发挥房屋的经济效益。承租人基于优先购买权的合理预期，对房屋的使用作长远打算，并尽最大努力维护该房屋，从而有利于提高房屋的使用价值。例如，张三为某房屋之所有人，李四为该屋之承租人，对于李四来说，由于房屋非其所有，因而他就不太可能像对自己的东西那样去谨慎地使用承租屋，甚至可能会不顾后果地使用它。无疑，这是一种成本极高的使用方式。但是当李四有了对优先购买权的预期，肯定会谨慎而合理地使用标的物，即使其对该物无所有权，亦会以所有人的注意管理、使用该标的物，并想方设法去改善该标的物使用条件以提高其经济价值，以最大限度地使该标的物之经济效益得到最有

效的发挥。

同时，优先购买权人本身作为资源现时利用人已经实际地使用其标的物，了解、熟悉该标的物的质量性能等具体情况，所以优先购买权人比第三人更加清楚，也更加懂得如何更有效率地利用该标的物，进而发挥标的物的最大使用价值。因此，规定承租人取得优先购买权，完全符合经济学上的资源配置原则。当然，如果第三人确有能力使用，对该标的物的效用的预期比原利用人更高，也可以将价格提高。因为优先购买权只是在同等条件下的购买，并没有阻止真正的、有效率的利用该标的物的人通过自由交易的方式取得该财产。这样，通过双方自由竞价的方式，更能够充分地实现物的价值，更符合出卖人的利益；并且能够形成合理的价格使最想得到它的人（同时也是对该物的效用预期更高，更有效率地利用该物，因此肯出更高价格的人）取得该物，确定物的最有效率的归属。（以上部分内容参照了王利民《共有中的优先购买权》（《民商法研究》第2辑），法律出版社，2001年12月第1版）

（2）承租人优先购买权制度有利于居住之安定，保障人的基本住的权利，稳定经济秩序。

人类一直把享有充分的人权作为自己追求的理想，这也是人权发展的永不停息的原动力。15[15]联合国世界人权宣言（the United Nations Universal Declaration of Human Rights）第25条规定：人人有权享受适合其本人及其家属健康和福祉所需之生活水平，包括食、衣、住、医疗……，16[16]这也是人们主张“住”是基本权利的主要根据。人权的主要权利是人类生存的

权利，各国法律无不以保护人类基本生存权利为基本宗旨。家（住宅）是现代人忙碌一天后享受舒适安宁的港湾，不论是自住或承租，每个人都希望有个安宁固定的住宅，住宅也成为人们

生活的必需品。

以法律规定直接赋予承租人以优先购买权制度的用意在于：在不损害出租人利益的前提下，给承租人一个买受机会。大部分承租人由于对租赁物的长期使用已经对其产生了一定的依赖性，比如离工作单位近，免去了上下班的舟车劳顿。如果允许承租人买下租赁物将给其生活带来极大的便利，无需担心租赁关系结束后不得不四处奔波再次寻找合适房源。“在一定程度上承认既存的社会关系，以稳定社会经济生活秩序。”17[17]该项制度的创设，得以使人们享有将现有的生活状态长久固定下来的机会，有利于居住之安定，有利于稳定经济秩序。因为经济秩序的稳定有赖于财产流转的有序性，如果财产流转中出现波动或矛盾，经济秩序的有序性就会受到损害。承租人优先购买权制度作为一项具体的制度，有利于维护既有的法律关系，稳定经济秩序。一方面，赋予承租人以优先购买权，那么在出租人出卖房屋时，承租人可以行使优先购买权，不会由于第三人的介入而有损既定的法律关系，影响经济生活的稳定。另一方面，承租人依优先购买权购得房屋，使承租人在租赁合同结束后继续占有房屋，避免了因房屋的多次买卖而使承租人的生活产生过大的变动，维持了基于承租人的占有而形成的社会秩序，最大限度地避免占有人和权利人不一致而产生的争执，有利于经济秩序的稳定。再者，我们说赋予优先购买权人对房屋的优先购买权，还可以简化物上的法律关系，维持原有的使用关系，更有利于维护现有的经济秩序的稳定。比如，承租人对房屋行使优先购买权后，租赁物的所有权和使用权都归承租人，这样，不但原有的使用关系不变，而且租赁物的所有和使用合而为一，还能消除承租人的心理负担，并鼓励其更加谨慎、合理地利用该物，发挥物的最大效益。另外，需要补充说明的是，台湾地区土地承租人的优先购买权“本于宪法扶植自耕农的基本国策”而设，“为便利佃农成为自耕农，以促进耕者有其田之实现，具有特别立法目的。”18[18]显然是出于维护政治统治秩

序的需要。

（3）承租人优先购买权制度有利于实现社会的和谐。

当今世界，各国政府都致力于保障公民个人的基本生活，不断提高全体社会成员的物质生活待遇，促进社会福利水平的提高，世界各国相继提出“福利国家”的口号，而这一切的实现必须借助于法律手段。2007年3月5日，温家宝总理在政府工作报告中强调：“房地产业应重点发展面向广大群众的普通商品住房；政府要特别关心和帮助解决低收入家庭住房问题；加大财税等政策支持，建立健全廉租房制度；改进和完善经济适用房制度。”落实这一要求，必须强化地方政府的住房保障责任，加强租房制度建设。

根据马克思主义的观点，作为上层建筑部分的法律，必须具有为社会服务的价值。承租人优先购买权制度也不例外，也应具有促进社会和谐的功能。平等是近代民法的基本原则，在世界各国民法中都得到了充分地体现，但民法上的这种平等仅为形式上的平等，而不是实质上的平等，并不能限制主体之间因经验、智力、机遇等各种因素所造成的实质上的不平等。然而，如果我们任由这种不平等发展下去，无疑会激化社会矛盾，使整个社会的经济难以得到稳定持久的发展。近代民法向现代民法的过渡，实现了由个人本位向社会本位的转变，很重要的一点就体现在现代民法更注重民事主体实质上的平等，对经济弱者给以特殊的保护，以实现社会的公平与和谐发展。“保护弱者的社会利益”是现代社会一些经济、政治（当然包括法律制度）产生与存在基础和出发点。维护每个人最基本的生存权利也成为现代国际社会的基本准则，法律和政策都允许对弱者（如雇佣关系中的被雇佣人、下岗失业工人、老年人、残疾人等）体现出一定的倾斜，通过牺牲相对强势群体的部分利益来维护相对弱势群体的利益。

“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜”是历代有为统治者的政治抱负，使人民“安居乐业”更被看作是保持社会稳定的重要方法之一。台湾地区学者王泽鉴也认为“居住为人生之基本需要，物价高涨，购买不易，承租人多属经济上弱者，实有特别保护之必要。”19[19]在我国实行社会主义市场经济条件下，经济生活领域的关系主要由法律来调整，法律倡导人人平等、公平竞争、优胜劣汰，然而在现实生活中却处处充满着实质上的不平等、不公平。在房地产领域尤为突出，特别在我国目前的条件下，随着我国市场化改革取向的日趋深入，商品化住房制度的建立，房产交易市场必将更加活跃。但是我们目前正处于社会主义初级阶段，贫富两极分化，大部分人民的物质文化生活水平不高，社会弱势群体数量庞大，劳动者的生存状况不容乐观。在房屋租赁关系中承租人属于无力购买房屋而又需要使用房屋的一方，一般为经济弱者，如果不赋予该权利，就会增加其生活压力和费用。而出租人却是拥有房屋而无使用其必要的另外一方，经济方面，出租人显然占有绝对的优势。相对于出租人而言，承租人毫无疑问属于社会弱者，无论是立法还是执法其砝码都应向弱势群体倾斜。通过承租人优先购买权制度给予承租人特殊的保护，间接兑现政治家们所承诺的“居者有其屋”。体现了民法所倡导的人性理念和正义价值，有利于实现“实质公平”和对人的终极关怀，对于缩小贫富差距、稳定社会秩序、实现社会和谐、保障我国社会主义市场经济的顺利发展都有重要意义。

二、房屋承租人优先购买权的法律性质

对房屋承租人优先购买权法律性质的界定是研究承租人优先购买权一个最基本的问题，也是一个十分重要的问题，因为权利的性质决定权利的法律效力，从而决定着权利人与义务人之间的法律关系与地位，进而决定着当事人之间利益的分配。房屋承租人优先购买权，属于优先购买权之一种。欲研究房屋承租人优先购买权之性质，只要厘清优先购买权的性质，问题便迎刃而解。研究优先购买权的法律性质，对建立严谨的法律体系，实现对其进行具体的规范，从而达到正确适用法律解决实务中的问题，起着至关重要的作用。王泽鉴先生也指出：“优先承买权，在实务甚为重要，诉讼案件甚多，最高法院有甚多判例，其中最基本的问题，系关于优先承买权法律性质……。”20[20]优先购买权看似十分简单，但是要在理论上弄清其性质，并非易事。对此，各国民法理论和实务见解不尽一致。在德国，学者通说认为，不动产先买权为附条件的形成权。在我国台湾地区，多数学者认为不动产先买权为附条件的形成权。我国民法理论界对优先购买权法律性质的也是众说纷纭，意见不一，主要有请求权说、期待权说、形成权说（附条件形成说）、物权说或债权说等不同的观点，笔者先对几种主要观点进行介绍，

然后阐述自己的观点。

（一）请求权说

该说认为，优先购买权是一种请求权。所谓请求权（right of request ；right of claim）就是指法律关系中的一方当事人请求他方为一定行为或不为一定行为的权利。21[21]将优先购买权视为一种请求权就是指当出卖人出卖财产时，在同等条件下优先购买权人有权请求出卖人与自己订立买卖合同。优先购买权人“有权请求出卖人优先将财产转让给自己，出卖人也有义务满足先买权人的请求，而不能把财产出卖转让给其他购买人，优先购买权人则有权请求人民法院宣布其买卖无效，并有权请求出卖人继续履行义务。”22[22]台湾地区民法判例也认为，《土地法》第173条所定承租人之优先承买权即为承租人对于出租人之买卖契约订立请求权。《土地法》第104条后段所谓优先购买权，系指买卖契约订立请求权而言。23[23]它们的意思都是说，优先购买权是优先购买权人得请求相对人（出卖人）与其订立买卖合同的权利。

请求权说又分为订立合同请求权说、具有物权性质的请求权说和附有强制缔约义务的请求

权说三种，订立合同请求权说主张，优先购买权是优先购买权人对出租人的买卖合同订立行使请求权，而依买卖合同订立请求权的法理，买卖合同尚须经出卖人之承诺才能成立。具有物权性质的请求权说主张，承租人优先购买权是优先购买权人依法对出卖人即出租人享有的一种具有物权性质的请求权，得直接对抗第三人。附强制缔约义务的请示权说主张，虽然承租人得请求出租人将房屋出卖于他，但出租人非有正当理由不得拒绝承诺。24[24]笔者认为三种请求权说虽然说法不一样，但实际上都道明了优先购买权终究是一种请求权，而请求权在性质上属于手段性的权利，而非目的，有特定的义务主体，权利人只能请求义务主体为一定行为（作为或不作为），但是义务人仍能对权利人进行抗辩，或者说义务人可以以承担法律责任来换取对权利人的抗辩。因此,主张优先购买权是请求权不能保障承租人优先购买权的实现，而且，笔者认为具有物权性质的请求权或附强制缔约义务的请求权这些提法本身就自相矛盾，是请求权就不得对抗相对人以外的其他人，是请求就不得强制。

笔者认为优先购买权不是一种请求权，原因在于：（1）如将优先购买权视为一种请求权，则优先购买权人必须请求出卖方与自己订立买卖合同，如此一来，优先购买权人权利的实现依赖于出租人是否同意与其订约，如果出租人拒绝，优先购买权人的权利就不能实现，优先购买权形同虚设，这与法律规定优先购买权的初衷不相吻合。事实上从优先购买权的本意来看，只要优先购买权人具备了与第三人的“同等条件”，出租人就得将出卖的财产卖给优先购买权人，而不须经过出租人的同意。（2）优先购买权如果是一种请求权，则意味着只能针对出租人提出请求而无权要求第三人，这与优先购买权保护特定群体的民事特权之立法本旨不符。果真如此，则权利人无行使优先购买权之必要，而单纯以一般主体的身份参与买卖即可。依各国法律，若出租人或第三人侵害了优先购买权人的优先购买权，优先购买权人可诉诸法律，请求法院撤销该转让行为。即优先购买权人不仅可以对抗出租人，而且可以对抗第三人。（3）请求权需借助义务人为一定行为。而依承租人优先购买权的规定，对承租人之请求，出租人有满足之义务，则此承租人优先购买权实质上就是依权利人之单方意思而得以实现，是一种单方法律行为。此时，此请求权则不谓“请求权”，而是“形成权”了（下文详述）。笔者认为优先购买权是一种

请求权的说法是毫无任何根据的。

（二）期待权说

大部分学者认为优先购买权是一种期待权，认为所有权人未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。笔者同意这种观点。

期待权（Expectiant right），又称“预期权”或“希望权”，系指附条件的权利，权利保持

现状持续存在直到将来特定事件之发生与否。25[25]我国台湾地区学者王泽鉴先生认为，期待权是指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位。26[26]我国著名学者王利民也认为，所谓期待权，是指一种将来可能取得权利的权利，其权利系寄托在他人将来可能取得的权利上。期待权的性质即取决于将来可能取得的权利的法律性质。27[27]笔者认为，要判断优先购买权是否是期待权，有必要首先区别期待权与既得权（V ested right）。期待权与既得权是按同一标准划分的权利，是否已具备全部成立要件是判断一项权利是期待权或既得权的标准。权利成立要件之事实中全部具备亦即具备现实性之权利者，为既得权。而尚未具备全部成立要件之权利亦即将来有可能性之权利者为期待权。既得权与期待权的区别是：（1）既得权之成立要件已全部具备，而期待权只具备权利成立的部分要件；（2）既得权之权利人已现实地享有权利，权利人已可以行使权利。而期待权之权利人尚未现实地享有权利，权利人尚未可以

行使权利。28[28]

权利是可以享受特定利益之法律实力，一般所谓的权利是确定既得之权利，判断一项权利是否为既得权并非难事。相比之下，期待权的判断则要复杂得多。“期待权”一词乃源于德国学说的创造，其基本内容“在权利发生要件这事实中，唯发生一部分，其他一个或数个事实尚未发生时，法律对于将来权利人所与之保护，期待权可视为在生成过程之权”29[29]关于期待权的成立，理论界有形成观点理论者与实质观点理论者之争。形成观点理论者中认为取得权利具备了重要之要件，而尚缺最后要件的，此为期待权。实质观点理论者认为，考虑一种权利是否是期待权，并不能单纯地认为将来取得的权利就为期待权，应依实质观点论断之，应考虑两个因素：“1、此种地位是否已受法律保护；2、此种地位是否有赋予权利之必要”。如果某种法律权利已具备部分要件，“当事人已经不能依单方行为，予以损害，法律又设有保护规定，是称为期待权。若其地位，为脆弱，他方当事人可随时予以毁灭，若认为其具有权利性质，无任何实益也。”30[30]期待权的实质在于对当事人将来可得利益的预先保护，故在期待权受到侵

害时，当事人可诉请保护。

根据上述的分析，我们简单分析一下承租人优先购买权，承租人优先购买权的实现必须具备三个条件：其一，合法的房屋租赁合同关系，这是承租人优先购买权实现的基础法律关系；其二，出售房屋，这是承租人优先购买权实现的时间条件；其三，同等条件，这是承租人优先购买权实现的实质条件。缺欠前述的任何一个条件，承租人优先购买权均不能实现。从现行观

点理论看，承租人优先购买权很明显是一种期待权，关键是它在具备基础法律关系时就开始存在，还是在出租人出售房屋时才产生。笔者认为，具备了基础法律关系，优先购买权就当然存

在，就有保护之必要。

有人认为，仅有基础法律关系的存在，优先购买权主体资格尚不应成立。因为此时优先购买权地位很弱，只要所有人不出卖房屋，或在基础法律关系消灭后再转让，优先购买权作为权利的作用等于无。因此，在此种情况下，尚无赋予优先购买权的必要。只有具备了基础关系和出售标的物两条件，优先购买权才成立。31[31]笔者不同意这种观点。优先购买权地位的脆弱与否，不能单从其是否受到冲击而导致不能实现而论。如果这样，我们能因为债务人将财产赠于他人恶意逃避债务而否认债权人享有的债权吗？更有甚者，即使具备了标的物所有人出售或转让标的物的条件，标的物所有人仍可以赠于或回收所有权等办法消减优先购买权的地位。32[32]此时，即使具备了前二个条件，优先购买权还是不能成立。《德国民法典》第504条规定“对标的物有优先买受权的人，在先卖义务人与第三人对标的物订立买卖合同时，可以行使先买权。”这也表明优先购买权的成立乃是以存在基础关系为已足，此时优先购买权已有保护之必要。出租人出售房屋只是承租人优先购买权的行使条件而已。也就是说，优先购买权在具备这二个条件时，其取得条件已经全部具备，为既得权而非期待权。

同时，笔者认为将优先购买权定性为期待权，还可以最大限度的体现了优先购买权的存在价值。在基础法律关系成立时，作为一种期待权，权利人尚不能行使优先购买权，只有在出租人愿意出售标的物时，优先购买权才能成为现实。这就极有可能在标的物出售前出现损害优先购买权的情况，赋予优先购买权期待权，使优先购买权在第一时间得到保护，体现了优先购买权作为“民事特权”的特性，最大限度地保护了权利人的利益。

（三）形成权或附条件形成权说

此种观点认为优先购买权是形成权。该说认为：优先购买权无论为法定还是约定，性质上皆属形成权，即优先购买权人得一方的意思表示，形成以义务人和第三人买卖合同同样条件为内容的合同，无须义务人（出卖人）之承诺。唯此项形成权附有停止条件，只有在义务人出卖标的物时，才能够得以行使。33[33]该说为我国台湾地区理论上的通说，学者史尚宽、王泽鉴、

谢哲胜、温丰文等采纳此种观点。

所谓形成权（Gestalaltungsrecht）是指因一方的行为即能引起某种民事权利发生变更或消

灭的权利。形成权一名始于赛克尔（Scektr）。34[34]我国民法学者梁彗星认为，形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利，其主要功能在于权利人得依其单方之意思表示，使已经成为之法律关系之效力发生、变更或消灭。35[35]因此，一项权利要成为形成权必须具备以下条件：一是先有一定法律关系的存在；二是仅需权利人的单方意思

表示即发生实现效果，无须相对人的积极行为。

承租人优先购买权是形成权吗？笔者认为，承租人优先购买权是形成权而且是附条件形成权。因为，承租人得以单方先买的意思径直在其与出租人之间形成买卖关系，其内容按照出租人和第三人约定的相同的条款而成立。承租人的单方意思表示，即创设了其与出租人之间的买卖关系，是一种形成权。王利民教授认为，先买权不是形成权。他认为，优先购买权只是在订立买卖契约时优先买受的权利，而非仅就已成立之法律关系使之发生变动的权利，二者有本质的区别。法律确定优先购买权并没有给优先购买权人一种仅凭自己的单方意志就与出卖人形成买卖关系的权利。因此，一方面优先购买权人必须在同等条件下才能有购买的机会；另一方面，即使承租人愿意购买，也必须要与出租人就合同的具体内容进行协商，即是否应当出卖给承租人，出租人负有承诺的义务，但就合同的内容还要进一步的协商，不能认为一旦承租人提出要约，出租人就必须予以承诺，形成权说实际上给出卖人强加了一种就合同的内容必须承诺的义务，几同于强制缔约，这是不妥当的。36[36]那么，在王教授看来，优先购买权行使的效果是什么呢？既不是优先购买权人一种仅凭自己的单方意志就与出卖人形成买卖关系的权利，又不是出租人负有必须承诺的强制缔约义务。按这样的思路，即使承租人优先购买权人就同等条件提出要约，出租人表示不同意，既然不是强制缔约，出租人已经履行了协商的义务，是否就可以不卖给承租人呢？那么这样的法律条款又怎么能保护承租人的在同等条件下购买房屋的权利？所以，笔者认为，王利民教授反对承租人优先购买权是形成权的理由是不成立的，承租人优先购买权是形成权，为单方行为，符合优先购买权制度设立的目的，即稳定既存的物之利用关系。但此承租人优先购买权的行使又是附条件的，须等到出租人出卖房屋给第三人时才能

行使，是一种附条件的形成权。

然而有学者认为，这里的所谓“附条件”是不妥当的，认为承租人优先购买权有二个条件，一是优先购买权的成立条件，即出卖人将标的物出卖给第三人；二是优先购买权的行使条件，即“同等条件”。并认为，第一，任何权利的成立和行使都是有条件的，非先买权独有；第二，民法上只有民事法律行为附条件，而无民事权利附条件之说；第三，按民法理论，所附条件只能由当事人约定，不能法定；第四，按所附为停止条件，而民法上所讲的停止条件是限制民事

法律行为效力发生的条件。按此说，在条件成就前，先买权人与出卖人之间的买卖关系已经成立，双方的权利、义务已经确定，只是暂时还不能行使和不必履行而已，此与法律关于先买权

之规定不符。37[37]

依笔者的看法，附条件形成权说符合先买权的涵义。这里的二个条件皆为行使条件，而非成立条件。承租人优先购买权产生于租赁关系成立之时，而不是房屋出卖给第三人之时。此处的“附条件”并非权利本身附条件，所谓的所附条件只能由当事人约定，不能法定，并没有法律根据。笔者认为，民法没有附条件的权利之说，但并不能否定民事权利可以附条件。梁彗星先生认为“权利行使应受到一定限制，为现代民法之基本原则。”38[38]既然法律规定权利的行使有条件，就应该按法律规定行使。如我国台湾地区《土地法》第104条所规定的地上权人、典权人、承租人对于出卖基地之优先购买权，台湾地区学说判例皆认为其为物权之有优先购买权。根据我国台湾地区的“最高法院”1978年度第5次民事庭庭推会总决议（1）：认为此等“先买权人于该不动产出卖于第三人时，有权向不动产所有人以意思表示，使其负有移转其不动产于自己，而自己负有支付所有人原与第三人所约定代价之义务，故亦为形成权之一种。此形成权之行使，须以行使时所有人与第三人间有买卖契约之存在为要件。”39[39]可见，认此优先购买权为形成权，而其行使得附有条件，即为附条件之形成权。

有学者将承租人优先购买权性质同时定为形成权和请求权，笔者不敢苟同这种观点，此观点在理论上是不正确的，因为形成权与请求权是按照同一标准分类产生的对立权利类型，形成权和请求权不能同为某一权利之性质。在前面笔者已经论述过，承租人优先购买权不是请求权，

故而，承租人优先购买权是形成权。

（四）物权或债权说

该说认为优先购买权依其是否能够对抗第三人可分为物权性优先购买权和债权性优先购买权，无论法定或约定优先购买权皆有这二种性质不同的优先购买权。40[40]我国台湾地区法律对优先购买权也有物权与债权之分，如《土地法》第34条之第4项规定，共有人优先承购权仅系共有人间之权利义务关系，并无对抗第三人之效力，41[41]即仅具债权效力；而《土地法》第104条规定：基地承租人优先承买权，“耕地三七五减租条例”第15条规定:耕地承租人的优先承买权具有物权效力。42[42]台湾地区学者一般认为法定优先承买权具有物权效力，而

约定优先承买权具有债权效力。

对我国现行法律所规定的承租人优先购买权，学者对其性质的认定也不一样，一种意见认为，承租人优先购买权附随于房屋买卖关系，本质上仍属债权，应于合同法中规定。我国台湾地区法院基本上采纳债权说，认为《土地法》上优先承买权，仅具有而债权之效力，故耕地所有权已移转于他人者，不得对于承买耕地之他人，主张优先承买该地，仅能对于出租人请求损害赔偿。43[43]另外一种观点认为，承租人优先购买权具有对抗第三人的物权效力，应于物权法中规定。承租人优先购买权的核心是优先于第三人，而第三人是不特定的多数人，显然不是债权所具有的特征，而是

一种对世权。44[44]

笔者认为，从目前我国法律中有关房屋承租人优先购买权的规定来看，该优先购买权是法定优先购买权，设定该权利的目的在于保护优先购买权人的利益，在于使权利人在法律规定的条件下取得标的物——房屋。之所以说法定优先购买权具有物权性质，有以下理由：第一，从近代世界各国的立法趋势来看，租赁权已呈现出物权化的趋势。第一次世界大战之后，德国和法国都明确规定了租赁权的物权效力。日本的建筑物保护法和借地法更是将承租人的权利提到与地上权同等的效力，并将承租权和地上权统一规定为“借地权”，作为物权的构成部分。由于租赁权的物权性，基于租赁权而产生的承租人的优先购买权也自然应具有物权性质。第二，从物权和债权的特征来看，物权是一种绝对权、对世权、具有支配性和排他性；债权是一种相对权、对人权、不具有支配性和排他性。房屋承租人优先购买权的核心是优先于他人，而他人是不特定的，这是一种对世权，是物权具有的特征，并且优先购买权人只要在“同等条件”下，就能直接对抗第三人，就能以自己的单独行为取得权利，与债权的设立、变更或消灭必须由双方意思表示一致来完成是显然不同的。而且，房屋承租人在行使优先购买权之前一般是直接占有并使用房屋，对标的物的直接支配关系也是成立优先购买权的基础，而支配权是物权的特征之一，那么承租人优先购买权就具有物权效力。第三，明确承租人优先购买权为一种具有物权效力的权利，能够防止出租人与第三人串通而以协议的形式任意更改法定优先购买权的规定，侵害承租人的权利，有利于加强对承租人的保护。反之如果将承租人优先购买权定性为债权会产生一系列的问题，首先承租人优先购买权的法定性与债权设定理由难以符合；其次因为债权不能对抗第三人，受到侵害只能获得债权的赔偿，权利的实现会缺乏有力的保障，承租人优先购买权也就失去了制度保障。因此，笔者同意将房屋承租人优先购买权确定为物权性的权利。

同时，我们应该看到，承租人优先购买权只是具有物权的效力，还不是一种特殊的物权。一方面优先购买权人对标的物的支配力较弱，承租人虽然可以直接占有并支配租赁房屋，但此乃租赁权的当然作用，而非优先购买权具有支配作用。实际上，承租人的优先购买权既不支配