论刑法之保障人权与保护社会机能的关系

论刑法之保障人权与保护社会机能的关系

作者：佚名来源：本站整理发布时间：2011-09-26 08:30:21

一、对象之辨

保障人权所为何人首先，被害人不属于刑法保障人权的对象。我国有学者指出，刑法是关于犯罪与刑罚的社会规范体系，其本身是以犯罪为起因，以刑罚而质之，人权的概念更多地从刑事惩罚的背面反射出来，却通过惩罚犯罪者而保障被害者的人权，从而给全社会公民造成实现人权的安全气氛口。人的权利是刑法的保护内容之一，刑法将某些行为规定为犯罪，并对这些行为处以刑罚惩罚，其中一个目的就是对受到犯罪行为侵犯的被害人以及可能遭受犯罪侵害的一般个人予以保护。但是，这只体现了刑法维护社会秩序，促使各种合理的、有价值的利益实现的一面。如前所述，保障人权是反抗特权和压迫的需要。因此，刑法的人权保障意蕴并不在于保存社会或惩罚犯罪，而是防止国家滥用刑法权对民众的自由以及其他权利进行践踏。其次，被告人也不是刑法的人权保障对象。被告人与犯罪嫌疑人一样，是刑事诉讼中的特殊身份，它的权利是一种程序性的权利，并非实体法的规定的能力和职责所及。

例如，被告人受到刑讯逼供，其人权也就遭受侵犯，但这是程序意义上的侵犯人权，不能以此直接对刑法进行诘难，如果要保障该被告人的人权，则应当将通过刑讯取得的证供作无效处理。同时，在实体法层面，刑法要保护该被告人的权利，则应当对刑讯者科处刑罚，那么该被告人便成为刑讯逼供罪的被害人，此时刑法保护的只是被害人的权利而不是保障被告人的人权。再次，无辜的一般民众和犯罪人是刑法意义的人权保障对象。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止” 。个人的力量与公共权力相比实在太脆弱了，人权的最大威胁就是国家的权力，如果国家权力失去控制，比起任何其他个人和组织都会对人们权利造成更大的伤害。刑法保障人权的使命就在于给国家的刑罚权设定恰当的边界，保障没有犯罪的人免受刑罚的追究，保障犯了罪的人免受其应受刑罚以外的惩罚。有学者认为，犯罪人的人权是监狱法所保障的人权，不能作为刑法意义上的人权，是不妥当的。“刑法“具有作为善良公民的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没有实施刑法所规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚。在此意义上，刑法就是善良公民的大宪章。刑法作为犯罪人的大宪章，是指在行为人实施犯罪的情况下，保障罪犯免受刑法规定以外的不当刑罚。”

二、是非之辨

是实然需要还是应然向往在众多部门法中，刑法和保障人权的关系可谓最为扑朔迷离。一方面，刑法是规定了刑罚的法律，而刑罚又是国家施行的最严厉的制裁措施。刑罚的适用意味着国家对公民某些基本权利的侵犯(首当其冲是人身自由权)。另一方面，现代许多国家的刑法均肩负起保障国民基本权利的重任，首先表现为罪刑法定主义成为刑法的最高知道原则，有力地限制了国家权力的肆意扩张，从而保障人权免受侵犯。我国不少学者通过后者便直接指出保障人权是刑法的基本机能。这虽然表达了学者们的良好,愿，总的来说却不太严谨。如前所述，法律和人权并不总是一致，无论过去还是现在，轻视和无视人权的刑法均不罕见。保障人权是刑法的应然任务，而无视或轻视人权的刑法只是没有完成任务的“伪劣产品”。但应然只是含糊不清和捉摸不定的先验假设，如果停留在这个层面，而另外的一些人却可能得出相反的结论。其实，刑法是否应当保障人权是一个关于价值取向的问题，当我们提出保障人权是刑法的基本机能的命题时，其实已经有了既定的价值判断，而这些价值判断的产生又有着深刻的社会根源，并体现时代的精神和要求。仅以抽象的应然为依据是很难给一个令人满意的答案的。

人权是一种道德权利，道德不是恒定不变的，“这种道德权利是一定的社会文化结构所能提供的个人自由空间最大化” ，它的产生和推广根植于特定的社会土壤。深远的法律传统、强烈的权利观念、获得长期发展的市民社会、飞速的科技进步等重要因素，决定了人权价值观在西方国家得以启悟，而没

有在传统的中国社会产生。

究竟这些权利怎样才算得到了保障，从而为构建切实保障人权的刑法铺平道路。下面对刑法保障人权现实需求作一简要的分析。首先，保障人权是市场经济对刑法的要求。1．市场经济要求社会资源高效率的流通，那么，必然要求确立人与人之间的平等地位(这样才能保证贸易活动有效进行)，赋予人高度的自由(这样才能促使人们积极的参与各种经济活动和其它社会活动)，重视个人权利(这样才能突出人们在社会的主体地位)。市场经济的形成和发展的过程也就是人们“从身份到契约”(梅因语)的过程。2．市场经济创造了相当的财富，经济的进步和社会的发展使人(整体的概念)从物的依赖中解放出来，更多的关心人自身的价值(自由、健康、生命)，为刑法的人道、歉抑创造了一定条件(当然，这不是必然的)，很难想象在穷得“易子而食”的社会还会有什么针对国家的刑法存在。3．市场经济是开放的，意味着国家不能再自我封闭，必须走向世界，遵守国际社会的“游戏规则”。

我国签定了大量有关人权保障、注重人道、宣扬自由、提倡平等的国际条约，这对我国刑法的价值选择和构建不能不说是一个约束。其次，保障人权是宪法对刑法的要求。著名比较宪法学家K罗文斯坦指出：对基本权利和自由的确认和保障，乃是立宪民主主义政治体系核心。而我国宪法经历了若干修正案后，将基本权利的保障作为整个宪法价值体系的核心的趋势日益明朗。最新的宪法修正案(2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过)明确规定“国家尊重和保障人权”，并扩大了私有财产的保护范围和加强了保护力度(第22条)，从而把权利的地位推向一个历史性的高度。宪法作为一个国家的最高法律规范，其它部门法必须与其桴鼓相应，尤其在价值取向方面，决不能背道而驰。“刑法在一个社会中最敏锐地体现着国家与公民的关系，以及社会的现实价值观念和社会对于源于本身的弊病的责任感和态度”，更应当接受宪法的实定规范的规制和立法精神的指导，从而成为民众基本权利的守护天使，实现权利和权力的衡平和调适。再次，保障人权是市民社会对刑法的要求。我国计划经济时期曾一度推行阶级斗争为纲的政策，人们的生活充满了浓重的政治气息，国家的法律只是为了实施政治控制的目的而存在，统治者制定和实行法律也就出于统治秩序的需要，以维护其权力的现实性为根本。国家和社会合二为一，个人丧失独立性，刑法完全沦为国家镇压。直至改革开放，随着私有制的建立，商业的不断发展，劳务方式的更新以及同业公会的形成等等，促使市民社会的力量发展壮大益获得了独立存在和发展的意义，开始同政治社会相分离。

市民社会虽然具有公共的性质，不是根据政治予以构架的领域，为了保证其自身运作的自主l生和独立性，它倡导平等、自由、人权、正义等价值目标，它“要求限定国家(或政府)的行为范围，要求国家受法律的约束，但同时又要求国家能够有效地实施保障市民社会多元性及其必要自由的法律。市民社会构成了对国家的制约，它们维系国家，并为国家行动的范围与权力设定界限” 。

三、要素之辨

(一)要素之一——民主的刑法制定程序

刑法将人们的自由限定在一定的范围之内，当人们触犯了它，就会因受到刑罚的惩罚而失去自由。国民需要刑法，是因为刑法能够保护他们的利益，也只有国民自身最了解什么利益需要动用严厉的刑罚来保护。如果刑法的制定没有国民的参与，只是掌权者随心所欲的强制和命令，国民在刑法的规范范围内就是不自由的。同时，掌权者单方制定的刑法缺乏约束，完全可能成为“专横和无理的产物”，人权也就难以得到保障。相反，如果国民参与了刑法的制定，“不自由是由闰民自己决定的，那还是保持了自律这一意义上的自由⋯。而且“正义和公平是人民的当然要求”，国民不可能希望自己面临不义和不公的刑法威胁，所以，在一般情况下，通过民主程序制定的刑法能够最大限度地保障国民的自由和权利，保证刑法规范的正当性和合理性。关于刑法和民主的关系，有几点是需要注意的。

1．国民不可能都成为立法者，否则只能回归到无秩序的“自然状态”，因此，国民必须通过选举自己的代表组成具有最大代表性的立法机关，由立法机关制定刑法。当国民没有授权的国家机关超越职权制定刑法时，民主的刑法程序也就成了子虚乌有，不再民主了。2．在现实的立法过程中可能存在不少病理现象，例如贿赂、政党和财团控制选举、投票率低等等，会导致刑法不能反应国民的意愿，成为少数人控制的工具，从而沦为独裁和专制的工具。但这并不是民主的过错，而是民主制度的不完善