行政裁量及其控制

行政裁量及其控制
一、行政裁量及其控制的基本理论
（一）行政裁量概念解析
行政裁量是行政权的重要内容，是其最显著，最独特的部分，广泛存在于几乎所有行政领域。

目前不少专著或论文中都比较广泛地使用“行政自由裁量”的概念，尤其强调“自由”二字。

其实这两个概念是有区别的。

在德国，行政裁量是指行政机关经由法律的授权，在法律规定的构成要件实现时，可以决定是否使相应的法律效果产生，或者产生何种法律效果。

1德国法学界对“自由裁量”概念的使用是非常谨慎的，只在非常狭窄的范围内使用“自由裁量”。

日本与台湾行政法学界对行政裁量的界定与德国大体相同。

与此相对应，英美法系国家行政法学界多是对行政裁量进行描述，很少给它一个确切界定，而且在更宽的范围内较多使用“自由裁量”的概念。

如王名扬先生在《美国行政法》中就使用的是“自由裁量”的概念：“自由裁量是指行政机关对于做出任何决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取某种行动。

行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。

”2相对于大陆法系国家，英美法系国家把行政裁量置于更宽广的范围来加以研究，而大陆法系国家传统上更突出从行政行为角度来分析行政裁量。

此外，英美法系更侧重于从程序角度对行政裁量进行分析，而大陆法系多重视行政裁量的实体方面。

而我国学者对行政裁量相关概念的使用较为混乱，在概念上更多借鉴大陆法系对于行政裁量的界定，却在使用上似乎又向英美法系那样在更宽的范围内使用行政自由裁量。

行政裁量与行政自由裁量的关系，我们可以从行政行为的分类来入手。

行政行为根据受法律拘束的程度不同可以分为羁束行为和裁量行为。

羁束行为是指其要件和内容都有法律规范具体而严格的加以规定，行政主体在处理行政事项作出判断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为3.裁量行为是指行政主体及其工作人员根据法律规范所设定的范围，限度，标准或者原则，按照自己的理解作出判断和处置的行为通说又把裁量行为分为羁束裁量行为和自由裁量行为。

羁束裁量行为是指法律规范只对某种行为的内容，方式，和程序作了一定范
1参见（德）毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124页。

2王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第545页。

3杨建顺，《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》。

围和幅度的规定，允许行政主体在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。

这种裁量多用于行政主体对不适合按照客观的法则进行法律判断的政治性政策性事项，以及基于高度专门性，技术性知识所做出的判断。

但这种划分不是绝对的，自由裁量行为与羁束裁量行为相比，只是受拘束的程度不同而已。

根据德国学者的观点，其实这两种裁量都属于选择裁量，即在不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个。

因为两种情况下行政机关都有选择行为方式的余地，只是选择范围不同罢了。

与此对应，德国学者的另一种分类则是决定裁量，即行政机关只能决定是否采取某个法定措施。

而且在有些情况下，两种裁量是行政机关采取措施的不同步骤，如警察面临治安危险时，首先要决定是否决定干涉，其次是如果决定干涉，将采取什么措施。

通过上述的分析，我们可以看出“行政自由裁量”相对于“行政裁量”只是其中的一个分类，二者不宜混同。

（二）行政裁量的控制
建立现代行政法治国家，必须对行政裁量行为进行良好的控制。

对行政裁量行为的控制可分为立法控制，行政控制和司法控制。

在本文中，笔者主要从计划裁量的规制，行政裁量基准的司法审查，行政裁量与不确定法律概念这三个方面来梳理行政裁量控制的相关理论和现实问题，旨在通过列举各国的相关规定，尤其是对我国台湾地区关于此问题的规定来对行政裁量规制的前沿问题进行阐述。

二、计划裁量的规制
（一）问题的提出
行政计划，通常也称为规划，是指行政机关为实现特定的行政目的，针对履行行政职能所需解决的问题，对有关办法，步骤或措施等所做的设计和规划。

相比行政许可，行政处罚等典型的行政活动方式，行政计划直到近期才进入行政法学研究的视野。

但是，事实上，行政计划“并非现代现象，以前也有，只不过是其重要性在现代明显增加”。

二战以后，各国从过去消极的秩序行政，扩展至向公民提供“生存照顾”。

面对可供使用的资源和资金的稀缺，社会中各种利益的分化，各级行政机关开始更多的通过制定行政计划，这一现象已经称为现代行政的突出特点。

当然，行政计划的制定和实施过程涉及对多元利益的调整，而在具体内容上又富有专门的技术性和政策性因素的判断。

这种双重属性决定了行政计划具有区别于其他行政活动方式的突出特点，即计划的编制和执行过程中存在广泛的创造空间，即“计划裁量”。

如果不进行有效规制，计划裁量权就有被滥用和误用的可能。

行政计划过程中出现的利益调整不合理侵害行政相对人的利益，缺乏对行政相对人完备有效的救济机制等诸多问题就是很好的例子，因此，如何坚持行
政法治的原则，研究建立计划裁量权的规制体系，在当下显得尤为迫切。

（二）计划裁量权的规制
如国外学者所说“行政法被裁量术语统治着”, “行政法即是裁量法”。

在实际行政法实践中，特别是面对日益复杂而多元的现代社会，行政机关具有更多裁量的权力。

如何确保裁量正义是行政法所需要面对的一个普遍性问题。

”4 1计划裁量概念的发展
在德国，计划裁量（Planungsermessen）概念的产生，始于60年代地方自治实务的发展。

依照1960年6月23日公布的《联邦建设法》（Bundesbaugesetz）。

5的规定，发布建筑指导计划（Bauleitplanung）是乡镇级地方自治团体（Gemeinde）的权限，认定对地方自治范围内的地域进行设计，并配合需要区分用途加以规划，乡镇拥有独立决定计划内容的计划高权（Planungshoheit）。

基本法第28条第二项明文保障乡镇在法律范围内享有规范地方团体事务（Angelegenheiten der ortliche Gemeinschaft)的权利，按照德国学说见解，计划高权属于地方团体事务的范畴6，受基本法的保障。

在联邦法律或邦法规内容涉及利用乡镇领域内的土地时，例如核电厂，联邦公路等大型公共设施的兴建时，基于基本法对地方计划高权的保障，乡镇有权在计划的确定程序表示意见（参见德国联邦行政程序法第73条），当计划内容侵害其权力时，乡镇亦可本于其相当土地所有人的地位，向法院起诉撤销该计划决定（参见联邦行政法院法第42条第2项）7
既然乡镇对于空间规划拥有自主决定的权限，再加上在计划内容决策时不可或缺的自由决定空间（计划形成自由），学说上便将计划决定当作是计划确定机关的一种裁量决定，而已计划裁量名之。

8这项名称旋即在德国联邦行政法院裁判中被采纳。

由此观之，计划裁量可以包含为两项含义，在行政作用法的层级，代表计划确定机关对计划内容的判断自由，就行政组织法而言，这项自主决定权限象征地方自治团体对领域内的空间利用规划的专属性及独立性。

9 2计划裁量与行政裁量的区别
4 Kenneth Culp Davis.Administrative Law Text [M].West Publishing Co.1972:91
5此法已经废止，现行法是1986年公布的《建设法》（Baugesetzbuch）.
6除了计划高权外，地方团体事务尚包括以下两个部分：1.事理上属于推动自治行政所必须的事务，诸如认识的任免（人事高权），行政组织形态的选择（组织高权），征收及运用财政资源的决策（租税与财政高权）；2其他基于功能性观点认为归属地方较为适当的事务，例如教育文化事务，以及给付行政领域是事务，参见，法治斌董保城，中华民国宪法，修订再版，民86年8月，页410至412.
7 Hans-Ulrich Stuhler,Die Rechte der Gemeinde gegemuber staatlcher Fachplanung,JuS 1999,Heft3,S.235;Klaus Stern,Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland,Band,1980 S.724
8高思大，《从行政法观点论行政计划》辅仁大学法研究所硕士论文，民75年6月， 64-65页9 Martin Oldiges,Beurecht,im:Udo Steiner(Hg).BesonderesVerwaltungsrecht,5,Aufl.,1995 Rn.47.
或许是字词外形的近似，计划裁量概念形成后，其于传统的行政裁量间的区分，一直是学说上争论不休的议题，行政裁量概念源自于十九世纪德意志警察法上的概括条款。

进入二十实际后，行政裁量独立成为一种行政自由决定的类型，在各个行政领域广泛运用裁量下，诸如自由裁量，羁束裁量，构成要件裁量，效果裁量等都曾是学术上广受讨论的概念。

不过今日这些分歧的用语除了学理上的研究外，几乎已经不复存在。

目前无论是学术通说，或者法律实务几乎都一致地将行政裁量理解为法律效果的选择。

10法律授予行政裁量的目的，在法规范所规定的特定构成要件事实发生时，以法规的意旨为据，考量个案的差异，保持规范适用的弹性，使行政机关做出切合个案情节的决定，11包括决定是否发生法律效果（决定裁量），以及选择发生何种法律效果（选择裁量）。

作为一项新兴的行政行为类型，计划裁量与传统行政裁量之间的差异，成为讨论计划裁量时首先面对的课题。

一说认为二者只有量的区别，换言之，自由决定的本质内涵相同，只是两者评价，权衡的利益范围（数量）不同；另一说则认为两者间存在质的区别，无论是授权裁量之目的或操作模式都有本质上的差异，考量的利益范围并非要旨所在。

许多晚近的学者认为两者之间是量的差异，此派学者可以Eberhard Schmidt-Abmann为代表，他们认为这个问题其实没有太深刻的研究价值，因为从概念起源的历史脉络来观察，两者皆以裁量所涉行政的自由决定权限，概念内涵的关联性不容否认；就人民权利保障的观点来说，二者权限的形式也都必须经由法规范的授权始属正常，因此并不存有本质性的差异。

二者之间的差异毋宁在于传统裁量仅止于个别的公私益之间的权衡比较，而计划裁量所需要的考量，评价的利益范围更多元，更复杂而已。

又如学者Rechard Bartlsperger以为，计划裁量重要内涵的形成自由与一般行政裁量展现的选择自由其实无关，因为对行政的职权而言，皆是在具体的案件中，对各种规范目的以及利益情境予以考量，并做出决定。

在事后进行规范审查时，关心的重点在于衡量的结果是否符合授权规范的要求，或者至少可以看出各种规范要求在衡量的过程中，被充分的考虑。

总结来说，Rechard Bartlsperger论断计划裁量与行政裁量毋宁是本质上相同的概念，因为两者都是在个别案件中，以实现规范目的为取向，从事规范创造的任务，因此在法释义学上强化区分将会是失败的尝试。

认为计划裁量与一般行政裁量，在本质上即不相同者，应以Fritz Ossenbuhl 为代表。

其以为，一般行政裁量是以点的规范执行（punktueller Normvollzug）为取向，其作用领域也限定在法律效果的层面，因此直到今日，行政裁量的通说仍是法律效果裁量为主流。

计划裁量则在授权法律的指引下，积极形成特定法律
10 Eberhard Schmidt-Abmann,im:Maunz/Durig,GG-Komm,Art.19 IV GG,Lfg.24,Rn.189.
11李建良，《个别裁量与一般裁量》，载《月旦法学》，第40期，民87年9月，第22页
领域中的生活秩序。

12此外，计划裁量与行政裁量所代表的纷争处理模式也不相同，因一般行政裁量仍须作构成要件的解释，以及法律效果的涵摄，在此称之为涵摄模式，而受目的式规范指示的计划裁量，则称之为衡量模式。

二者的不同在于，前者是由法律预先决定的，抽象一般的纷争解决模式，而对衡量模式，法律也有所指示，但决策的产生大多仍取决于个案的特殊情境。

由此可知，行政裁量作用领域局限在法律效果，计划裁量的目的则是总体性的形成规范秩序，不仅是法律效果的决定，更包括创设规范构成要件。

笔者认为，不同的法律具体化方法是这两种行政决定根本的差异，一般行政裁量以替案件事实决定法律效果作其具体化方法。

计划裁量的目的则不是决定法律效果，而是根据法律目的为案件事实创设应该适用的规范，这包含决定案件事实未来的发展，与发展过程中各阶段的步骤和措施，较之行政裁量自然有更大的形成空间。

所以笔者采用了上述质差理论的见解。

3计划裁量的行政规制
在这一部分，笔者将通过比较各个国家的规定，从事前，事中，事后这几个角度来论述对计划裁量的行政规制。

（1）事前控制
（a）完善计划管理分权
所谓事前控制，即为授权控制，是指法律赋予某以行政机关某一项自由裁量权时，应有一定范围的限制，不能授予其漫无边际的自由裁量权。

根据传统的法律保留论，难以要求非拘束性行政计划必须有法律依据，但是，从行政计划在现实中的重大机能来看，是不能完全脱离法律规制的，一般认为，为防止行政厅任意制定行政计划，制约行政厅的计划裁量权，行政计划最起码要求有组织法上的依据。

13
英国政府不仅制定国家的法规政策，而且有权干预地方政府的规划编制和规划管理，并可指派监督员直接受理各地的规划上诉，在当地主持规划听证会并进行相应的协调。

法国为了加强对自然文化遗产保护和城乡规划实施的监督工作，设立了国家建筑师驻省代表处制度。

代表处直接参与市镇按程序编制，修订，审核地方规划的各项工作。

全国100多个国家建筑师驻省代表处每年要发布60万条意见。

在完善管理分权体制方面，纵向上，我国已经建立了三级三类规划管理体系。

国民经济和社会发展规划，规划按行政层级分为国家级规划，省级规划，市
12 Fritz Ossenbuhl,Welche normative Anforderungen stellt der Verfassungrundsatz des demo-kratischen Rechtsstaats an die planende staatliche Tatigkeit?Gutachten fur den 50.Deutschen Juristentag,1974,S.B185
13杨建顺，《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社，1998，第567页
县级规划。

按对象和功能氛围总体规划，专项规划，区域规划。

而在横向分券商，目前的做法是，在编制规划前，必须做好调查，信息搜集，课题研究等前期工作，及时与有关方面沟通。

（b）确立利益衡量原则
各国在规划编制之前，往往会在立法上规定相关利益衡量的要求。

例如德国《建设法典》第1条第6款就规定：在制定建设管理计划时，应当适当权衡各种彼此相反或者相容的公共和私人利益。

在德国《规划法》中更强调保护，维持和发展生态环境和自然景观，包括水域和林木等，其中特别是要符合高标准的生态要求，承担对于子孙后代的社会责任。

英国在2004年的《规划和强制性收购法》，强调区域空间战略和地方规划中都应该坚持可持续发展的原则。

该法通过对公众参与的制度设计来保持公众利益能够在规划过程中得到反映，并废止了皇室在土地规划上的特权和有利于开发商的土地购买和建造方式，要求用新的补偿机制来加快处理土地的强制性获取，台湾地区出台的《“行政院”所属各机关中长程计划编审办法》第13条也对计划编制中需要审查和衡量的事项做出明确的列举规定。

而在我国，国务院出台《关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》中明确规定规划编制中，应当“坚持以人为本，全面协调可持续社会发展观，坚持从实际出发，遵循自然规律，经济规律和社会发展规律……”。

（c）制定规划裁量基准
行政执法者在行政法律规范没有提供要件效果规定，或者虽然有规定，但据此不足处理具体行政案件所需之完整的判断标准是，按照立法者意图，在行政法律规范所预定的单位内，以要件效果规定的形式设定的判断标准。

这种形式就被叫做裁量基准。

同样，行政计划制定者为了实现立法所要求的政策目的，则有责无旁贷的判断义务。

因此，颁布裁量基准，是控制计划裁量权的一种重要形式。

如福建省泉州市2002年7月1日试行《泉州市城市规划管理技术规定》，对城市用地的分类和适建范围，建筑容量控制指标，建筑间距等做出规定，这标志这泉州市建设审批和建筑工程的规划裁量将更加严格。

(2)事中控制
所谓事中控制，即主要为行政计划的程序控制，这一方式正逐渐成为各国控制行政计划的主要发展趋势。

在我国过去的立法中，由于重实体轻程序以及条文宜粗不宜细的传统，有关行政计划的法律规范往往对程序要求着墨甚少，近年来才在这一问题上有所改善。

（a）规划编制的公众参与
加强规划编制中的公众参与已经成为各个国家和地区的共同趋势。

西欧和
日本等发达国家的规划法中都强调要不断完善公众参与规划的法律制度。

英国1947年的《城市规划法》就有允许公众对城市规划发表一件和建议的规定；1990年的《城乡规划法》则对机构规划和地方规划这两种的规划形式，分别制订了公众参与的法定程序。

2004年的《规划和强制性收购法》明确规定，在主要的地方规划政策文件中，必须包括一份“社区参与申明”，表明公众参与了从规划制定开始的一系列活动。

我国台湾地区《行政程序法》第164条规定，行政计划有关一定地区土地之特定利用或重大公共设施之设置，涉及多数不同利益之人及多数不同行政机关权限者，确定其计划的裁决，应该公开及听证程序。

具体的公众参与内容可以包括征求部门一件，公众一件和人大，政协的意见或者召开听证会。

如国务院的文件中就明确要求，各级各类规划应视不同情况，征求本级人民政府有关部门和下一级人民政府以及其他有关单位，个人的意见。

除涉及国家秘密的外，规划编制部门应当公布规划草案或者举行听证会，听取公众意见。

国务院发展改革部门，省（区，市）人民政府发展改革部门在将国家总体规划，省（区，市）级总体规划草案送本级人民政府审定前，要认真听取本级人民代表大会，政治协商会议有关专门委员会的一件，自觉接受指导。

当然，规划编制机关首先应将规划草案公布令公众知悉。

这也是确保民众监督和有效参与行政计划制定的前提。

（b）规划编制的决策咨询
与其他的行政行为相比，规划行为往往设计更多，更加复杂的专业领域，需要调和各种公私利益冲突，甚至包括政策上的不同考量，规划决策咨询也正式为了抑制计划裁量权，确保规划行政的科学性和民主性，而出现的作为装置的程序。

14因为对行政机构进行政治和司法监督的人可以获得包括咨询委员会的审议结果的行政记录。

如果行政官员采取的行为与咨询委员会的建议不一致，并且不能对此改变做出充分的解释，监督者就更可能来修正或推翻次决定。

例如，如果行政官员依赖的是咨询委员会认为不可靠的数据，那么那些行政决定的审查者就可能对该决定做出严格缜密的审查。

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（3）事后控制
（a）加强规划的审批管理
首先，规范审批内容。

规划编制部门向规划批准机关提交规划草案时应当报送规划编制说明，论证报告以及法律，行政法规规定需要报诉讼的其他有关材
14朱芒，行政程序中正当化装置的基本构成-关于日本行政程序法中意见称述程序的考察，比较法研究，2007年第1期，第41页
15 <美>西德尼.A.夏皮罗.宋华琳译，咨询委员会的公共责任，刘茂林，公法评论（第2卷）北京：北京大学出版社2004，第342页
料。

其次，明确审批权限。

总体规划草案由各级人民政府报同级人民代表大会审议批准，关系国民经济和社会发展全局，需要国务院审批或者核准重大项目以及安排国家投资数额较大的国家级专项规划，由国务院审批。

4计划裁量的司法审查
（1）法院要对计划裁量违反法定标准进行审查。

自从运用程序或组织设计有助于（预防性）权利保证，以及确保国家行为正确化与合理化的功能渐受重视之后,16违反程序或组织的规定，或者侵害人民程序权利的法律效果为何，便是一项重要的命题。

由于程序与组织属于不同的概念，功能也不相同，因此不宜共同讨论。

以下首先介绍程序违法部分。

美国法与德国法处理方式不同，分别介绍：
（a）美国法规定
在美国法上，在探讨程序违反的效果之前，首先界定何为程序违反。

程序违反意味行政机关违反正当行政程序之要件，这包括四项要件：1.受告知权，2.听证权，3.公正作为义务，4.说明理由义务。

当行政机关决定违反此四项正当行政程序的要件时，依据联邦行政程序法第706条第二款（D）项之规定未遵守法定程序者，应将该行政决定废弃。

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（b）德国法规定
在德国公法上的处理则不相同。

首先，其未如美国法在讨论指出即将程序违反限缩在少数几种情况，而是广泛的认定为程序权的侵害，此后再观察该程序规定与实体权利的关联性，以此判断程序规定的违反是否会造成实体决定的违法。

这也一直是德国联邦行政法院对程序违反的立场：必须牵涉的程序规定保障原告实体权利间存在着典型的关联，才可以认为程序构成权利侵害的违法要素。

在这样的理解下，程序法规单方面赋予人民权利，违反该规定时尚不足以构成公权力决定的违法，还必须举证说明其与争实体权利保障间的关系。

所以通常在（做成不利益处分前举行的）听证会上，剥夺具厉害关系的第三人表示一件的权利，并不足以构成相对人处分的违法事由。

我们学者对此也采取相近的立场，认为在法定应举行听证程序而未举行时，或者听证程序有瑕疵时，应认为该瑕疵及与实体的处分本身，至于具体的法律效果如何，则应取决于该程序瑕疵的类型对听证
16李建良，行政程序法与人民权利之保障，月旦法学第50期，民88年7月，第42-43页
17联邦行政程序法第706条的规定如下：对已提出而需判决之范围，审查法院应决定一切有关法律的问题，解释先发规定与法律规定，并确定机关行为中术语之意义及其适用性，该审查法院并应做下列行为：（1）强制机关非法停止及无理迟延之处分（2）发现有左列情形之一，将机关之行为，事实之认定及结论视为违法并撤销之，..（D）为遵守法定之程序者；…（第1项）。

为前述判决时，法院应审查全部记录或任何当事人所引用之部分，并应就偏见之错误原则，加以适当之考量（第2项）。