解析刑法修正案六)(下)

解析刑法修正案六)(下)
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析刑法修正案（六）中的经济犯罪(下) ( 公安部二局杨书文、刘
澹如)
下修正案中具体经济犯罪解析
一、修改了“提供虚假财务会计报告罪”
【法律条文】刑法修正案（六）第五条将刑法第一百六十一条修改为：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚
假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重
要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严
重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下
有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

”
【相关法条】第一百六十一条公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，
对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或
者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

【理解与适用】该条修改的主要内容有四点：
一是重新界定了犯罪主体的范围。

由“公司”修改为“依法负有信息披露义务的公司、企业”。

“依法负有信息披露义务的公司、企业”，
一般是指上市公司和发行人，以及依法应向股东和社会公众披露信息的
其他人，例如基金管理人、基金托管人等。

根据《公司法》、《证券法》、
《证券投资基金法》等法律的规定，负有法定信息披露义务的主体不限
于上市公司。

发行债券的公司、企业和发售证券投资基金份额的基金管
理公司等依法负有信息披露义务的公司、企业，不依法披露重要信息，
严重损害公众投资者等的利益的，也应作为犯罪追究刑事责任。

二是扩大了犯罪对象的范围，由“财务会计报告”修改为“财务会计报告”和“依法应当披露的其他重要信息”。

关于应当公开披露的信
息内容，可以参见修订后的《证券法》和《证券投资基金法》。

三是扩大了犯罪行为方式，将本罪的行为方式由“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”这种积极的作为方式，扩大为“提供虚
假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重
要信息不按照规定披露”，如此，本罪由作为犯修改为既是作为犯，又
是不作为犯。

四是将结果犯修改为行为犯，97年刑法第161条将“严重损害股东或者其他人利益”作为该罪的构成要件，但是实践中该结果的证明非常
困难，给公安司法机关的调查取证工作带来了重大障碍。

修正案规定
“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节”，即可构成本
罪。

二、增设了破产欺诈罪
【法律条文】刑法修正案（六）第六条在刑法第一百六十二条之一后增加一条，作为第一百六十二条之二：“公司、企业通过隐匿财
产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，
严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直
接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上
二十万元以下罚金。

”
【相关法条】第一百六十二条公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

【理解与适用】近年来，一些公司、企业假破产、真逃债行为逐渐增多，严重侵犯债权人合法权益。

针对在经济活动中出现的采用隐匿、转移财产等欺骗手段，搞假破产、真逃债，严重损害债权人或其他人利益，破坏市场经济秩序的行为，修正案增加破产欺诈犯罪的规定。

其犯罪构成是：
一是犯罪主体是非法转移、处分公司、企业财产，实施虚假破产行为的公司、企业，属于单位犯罪。

二是犯罪客观要件，采取了列举式与概括式相结合的立法模式，主要有：“隐匿财产”，即将公司的财产隐藏，或者对公司、企业的财产清单和资产负债表作虚假记载，或者采用少报、低报的手段，故意隐瞒、缩小公司、企业财产的实际数额；“承担虚构的债务”，即夸大公司、企业的负债状况，目的是造成公司资不抵债的假象；同时，又概括规定了作为兜底之用的“以其他方法非法转移、分配财产”，即在未清偿债务之前，将公司、企业财产无偿转让、以明显不合理的低价转让财产或者以明显高于市场的价格受让财产、对原来没有财产担保的债务提供财产担保、放弃债权、对公司财产进行分配等情形。

三是本罪的刑罚采取了双罚制，对单位判处罚金刑的同时，追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

本罪与162条妨害清算罪之间最主要的区别在于行为发生的时间不同，本罪是指在破产清算之前，通过隐匿财产、承担虚构债务等方法转移、处分财产，假破产、真逃债，而妨害清算罪发生在公司、企业破产清算期间。

至此，破产欺诈罪与刑法第162条的妨害清算罪、刑法第162条之一的隐匿、故意销毁会计资料罪，为公司、企业管理秩序提供了强有力的刑事法律保护。

三、修改了商业贿赂犯罪
【法律条文】刑法修正案（六）第七条将刑法第一百六十三条修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

”
刑法修正案（六）第八条将刑法第一百六十四条第一款修改为：
“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

”
【相关法条】一百六十三条“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

“公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

“国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

”
“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

”
【理解与适用】本条修改的主要内容：扩大了商业贿赂犯罪的主体范围，97年刑法规定了“公司、企业人员受贿罪”，其主体仅限于“公司、企业的工作人员”，因此，对于公司、企业以外的单位的非国家工作人员利用职务便利进行“权钱交易”、危害社会利益的行为，例如发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂行为，如收取药品回扣、赞助费、新药推荐费等，因为刑法没有明确规定，无法追究其刑事责任。

为此，修正案将该罪的主体由“公司、企业的工作人员”扩大到“公司、企业或者其他单位的工作人员”，含括了事业单位(如医院、学校)的工作人员。

相应地，将“对公司、企业人员行贿罪”的犯罪对象，也由“公司、企业的工作人员”扩大到“其他单位的工作人员”。

四、增设了侵害上市公司利益罪
【法律条文】刑法修正案（六）第九条在刑法第一百六十九条后增加一条，作为第一百六十九条之一：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
“（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
“（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；
“（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
“（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；
“（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；
“（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

“犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

”
【理解与适用】
上市公司的大股东或实际控制人通过占用资金等方式侵害上市公
司利益，已成当前中国股市的一大顽疾，严重扰乱了证券市场秩序和广大股民的合法权益。

据初步统计，截至今年5月31日，沪、深两市上市公司大股东及关联方合计占用上市公司的资金余额高达336.41亿元。

为规范该类行为，整顿证券市场秩序，修正案明确规定一个崭新罪名。

本罪的犯罪构成要件是：
一是犯罪主体是上市公司的有关人员，包括上市公司的董事、监事和高级管理人员以及上市公司的控股股东或者实际控制人。

上市公司本身不能构成本罪的犯罪主体，但是如果上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，单位可构成本罪。

应注意的是：根据本条第二款、第三款，作为上市公司控股股东或者实际控制人的单位，可以与上市公司董事、监事、高级管理人员构成共同犯罪。

在这里，修正案首次以立法方式明确回答了理论上和实务中争议较大的“单位能够构成共同犯罪”的问题，是对传统刑法理论的一项重大突破。

二是本罪的犯罪对象是资金、商品、服务或者其他资产。

需注意的是，根据我国现行刑法，财产犯罪的对象一般仅限于财物，当然，有学者认为，在解释论上，财产性利益也可以成为财产犯罪的对象。

本修正案，首次以立法的形式明确将财产犯罪的犯罪对象扩大到“资金、商品、服务或者其他资产”，是对传统刑法理论的又一突破。

三是犯罪客观方面表现为，违背了对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，从事了下列行为：无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；无正当理由放弃债权、承担债务的。

同时，为便于更灵活的打击犯罪，增强刑法的威慑力，修正案设置了一个“采用其他的方式损害上市公司利益”的兜底条款。

应注意的是，本罪是结果犯，必须造成了“致使上市公司利益遭受重大损失”的，才构成本罪。

该要件的规定是立法过程中多方利益博弈的产物。

在具体的执法中，公安司法机关必须严格地把握这个罪的本质特征，根据具体情况做出判断和裁量。

五、增设了骗取金融机构贷款、信用罪
【法律条文】刑法修正案（六）第十条在刑法第一百七十五条后增加一条，作为第一百七十五条之一：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其
他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

”
【相关法条】第一百九十三条有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万以下罚金或者没收财产：
（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；
（二）使用虚假的经济合同的；
（三）使用虚假的证明文件的；
（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。

【理解与适用】97年刑法一百九十三条规定的贷款诈骗罪，要求必须“以非法占有为目的”。

然而实践中，一些单位和个人有以虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗用银行或其他金融机构的贷款，或骗取银行承兑、信用证的行为，破坏金融秩序，危害金融安全，但要认定骗贷人具有“非法占有”的目的则很困难。

为此，修正案增设了一个新罪，对危害严重的骗取金融机构贷款、信用行为进行惩处和震慑。

骗取金融机构贷款、信用罪与贷款诈骗罪的区别不仅仅表现在是否以“非法占有为目的”，而且表现在以下三个方面：一是犯罪对象不同，前者犯罪对象不限于贷款，还包括金融机构的票据承兑、信用证、保函等，而后者仅限于贷款；二是犯罪主体范围不同，前者既包括自然人，又包括单位，而后者仅限于自然人；三是立法模式不同，前者属于行为犯立法模式，只要“给银行或者其他金融机构造成重大损失”或者“有其他严重情节”（含数额巨大、多次骗取等情节），即可构成，而后者必须以给银行或者其他金融机构造成实际的损失为要件。

司法实践中，前者的证明难度显然远远小于后者，在此意义上，笔者预料，此后，后者的实际适用率将大幅度下降，甚至被架空。

当然，本罪的法定刑（七年）要远远低于贷款诈骗罪的法定刑（无期徒刑）。

六、修改了操纵证券、期货市场罪
【法律条文】刑法修正案（六）第十一条将刑法第一百八十二条修改为：有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

”
【相关法条】第一百八十二条有下列情形之一，操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格的；
（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，或者相互买卖并不持有的证券，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（三）以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（四）以其他方法操纵证券、期货交易价格的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

【理解与适用】长期以来，中国股市的股价操纵基本上是一个公开的秘密。

庄家们之所以有恃无恐，一个原因是罪名难以认定，另一个原因则是刑罚太轻。

比如，德隆案件中，德隆系非法吸收的公众存款规模超过400亿元，控制的金融机构超过数10家，操纵的上市公司股价均有数10倍的涨幅，德隆系的崩溃让成千上万的投资者血本无归，然而唐万新只被判8年徒刑，罚金40万元，而且是非法吸收公众存款罪和操纵证券交易价格罪数罪并罚的结果。

针对上述情况，修正案对本罪做出如下修改：
一是删除了犯罪构成中的目的要件——“获取不正当利益或者转
嫁风险”，增强了法律规范的客观性和可操作性。

二是修改了犯罪的客观方面。

修订后的《证券法》对操纵证券市场的违法行为的界定作了修改，为了与此相衔接，修正案对本罪的犯罪客观方面进行了相应修改：增加了操纵“证券、期货交易量”的内容；取消了“相互买卖并不持有的证券”；增加了“在自己实际控制的帐户之间进行证券交易”的行为，比如有些证券公司或投资人收买了数百张甚至上千张身份证，开立证券账户资金账户，然后在这些账户之间进行证券交易，实际上都为这些券商或投资人所控制，这是一种操纵市场的典型手法，其本质还是自买自卖。

三是增添了法定刑档次，并提高了法定最高刑。

该罪最高刑期提高到10年并且规定得更详细，表明了国家严厉打击操纵证券、期货市场犯罪，维护金融秩序的决心。

四是修改了原来规定的“倍比制”罚金处罚方法，97年刑法规定“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，修正案规定“并处罚金”，解决了虽然操纵行为造成了很大的危害，但因为没有违法所得，而不能对行为人处以罚金的问题。

七、增设了背信挪用罪和违规运用公众资金、保险资金罪
【法律条文】刑法修正案（六）第十二条在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一：“商业银行、证券交易
所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

”
【相关法条】第一百八十五条商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。

国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

【理解与适用】 97年刑法第185条对商业银行和其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的犯罪作了规定，即以挪用资金罪论处。

但实践中，有些金融机构挪用客户资金的行为并不是其工作人员个人的行为，而是由单位决定实施的。

另外，负责经营、管理社会保障基金、住房公积金等公众资金的单位，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，也存在违反国家规定运用资金的行为，这些行为严重影响了公众资金的安全和社会稳定，需要刑法予以规制。

为此，修正案增设了两个新罪，其与挪用资金罪的区别主要表现在：
一是犯罪主体不同，背信挪用罪的犯罪主体是单位，即商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或其他金融机构；自然人本身不能成为本罪主体。

违规运用公众资金、保险资金罪的犯罪主体是社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司。

挪用资金罪的犯罪主体是自然人。

二是犯罪对象不同，挪用资金罪的犯罪对象是“本单位或者客户资金”，而该两罪的犯罪对象分别是“客户资金或者其他委托、信托的财产”与“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金及保险资金等”。

三是犯罪客观方面不同，挪用资金罪表现为行为人“利用职务之便”，而背信挪用罪表现为“违背受托义务”，“受托义务”一般以信托或委托合同的存在为前提，“利用职务之便”则以具有一定职务为前提。

同时，背信挪用罪不仅包括挪用资金归个人使用，而且包括将客户资金或受托资金挪作它用。

违规运用公众资金、保险资金罪是指有权运用公众资金或保险资金，但是在运用的具体方面或者比例等方面，违反。