对不动产物权变动规则的实用主义认识

对不动产物权变动规则的实用主义认识对不动产物权变动规则的实用主义认识

常鹏翱

一、问题及其分析进路

在动产和不动产二元划分的基础上，不动产以其巨大魅力树立了不动产法的重要地位，没有人怀疑不动产法在物权法中的核心地位。在不动产物权法建设中，如何设置物权变动规则，则是重中之重的工作，其原因不仅在于与静态物权构造规则相比，物权变动规则更直接地涉及物权交易能否顺畅进行、交易者能否得到预期保护等现实因素，需要我们倍加慎重对待; 更重要的，如何设置物权变动规则本身是一个没有定论的问题，各国对此采用的策略不同，大致可分为意思主义和形式主义两个族体，每个族体又可细分为若干不同构造的分支，我国法律表达和实践有意无意流露出的策略则几乎兼顾了这两种主义，由此生成的理论也是“公说公有理、婆说婆有理”，而且，均冠以“利于交易安全和效率”之类的价值判断，这使问题更显得扑朔迷离。

在我看来，不动产物权变动问题是实践性的，是为了解决诸如房屋买卖、土地抵押之类的实际问题而

产生的，不是从概念或逻辑中推导出的问题，也不是在比较法竞争中产生的问题，这是一个面对现实、讲求实效的问题。实际上，无论在何时何地，任何正常运作的有一般理性的法域，均会采用合理的机制和策略来应对这个问题，并能应对得不错，只不过这个合理性要通过策略所处地域的具体环境来评判，一旦环境因为地域不同，此地的合理在彼处就不一定合理甚至变成不合理，这也就是为什么各个地域的不同策略会共同存在于当今这个信息流通如此迅捷的世界之中，而不因他人的规则更精巧或者理论更细致而改变自己做法的根本原因。其实，当我们擦去问题之上的理论浮尘，静静凝视其中的实际操作机制，我们才不会被规则表达的信

息、以及构建或者解释这些信息的理论所迷惑，我们才可能对问题的实质以及解决问题的思路看得更真实。

这是一种实用主义的分析进路，它关注问题以及解决问题的策略之所以存在的限制条件和要素；它注重规则和理论背后埋伏着的现实操作机制；它欣赏问题得以妥当解决的实际后果，并努力从中寻找“何以解决”的线索；它还为规则和理论提供走入世俗的阶梯，使其具有操作可能的工具。这意味着制度正当性的根本判断准则，是能否在现实条件制约下达到良好效用，至于制度建构是否精致、概念是否精确、逻辑是否严整、解释是否自洽，虽然也是追求目标，但不是首要的考虑要素；这意味着“绝对而不附任何条件的实在可能存在，但人们必须通过它在相对的、有条件限制情况下的表现形式来认识它。实用主义至少是一个有效的原则，通过它，真实才可能被检验，人们也才能知道自己是否获得了真实。”

基于此种认识，本文首先对不动产物权变动法律规则进行结构还原，分解其构造要素，将问题焦点归结为不动产登记，由此得出的结论是，登记程序决定了登记实体法律效力。更进一步也更具体的分析，则是通过考察不同规则族体中的不动产登记程序，看它们如何化解物权变动实体规则的表象差异，这将更有力地表明登记程序在不动产物权变动中的中心地位和价值。再次，我们还会发现，中国也亟需健全的不动产登记程序规则。这些分析最终得出的实用主义结论是：抛开不动产物权变动实体法律规则中的问题泡沫，认真对待不动产登记程序。

二、不动产登记程序对于实体效果的决定性

不动产登记因为不动产物权变动而具有意义，如果不动产物权变动的实体法律规则不肯定登记的作用，登记基本上没有存在价值。物权变动的通常原因一一也是最具有法律意义的原因――是当事人的意思表示，比如，A、B双方约定买卖房屋，其中的买卖契约即为房屋所有权移

转的原因，其本身是最能贯彻私法自治理念的法律行为。本文在此所谓的不动产物权变动，就是基于法律行为而产生的后果。如果抛开大陆法系各个区域影响不动产物权变动规则得以形成的各种背景因素，仅以物权法中的规则表述为分析对象，我们可以将不动产物权变动分解为动态结构要素和静态法律效果，此即为不动产物权变动法律规则的构造。

从比较法的角度观察，不动产物权变动的构造大致有以下三种：

第一，无需外界因素介入，法律行为成立即导致物权变动成就，其构造公式为“法律行为二不动产物权变动”，法国民法第1538条、第1601-2条是其代表。

第二，与上述构造相关联的，是法国1855年改良法以及之后的相关法律、日本民法第177 条的规定：虽有法律行为要素，但没有登记，物权变动不能对抗第三人，这样，在多个主体就同一不动产物权发生权利竞争时，办理登记的物权能够优先受到法律保护，这体现了登记的对抗力。比如，A将房屋出卖给B,即使没有办理所有权移转登记，B在合同成立时也能取得房屋所有权；但如果A又将同一房屋出卖给C, C通过办理了移转登记，则B的所有权就不能对抗Co 此种对抗力主要适用于“一房两卖”及类似情形，其基础是A 确实是房屋真实所有权人，否则，

A处分房屋所有权的行为就丧失正当基础，B和C均不能取得所有权，这意味着登记没有公信

力。这种不动产物权变动规则的构造公式为“法律行为+不动产登记=不动产物权变动+对抗

力”。

第三，在当事人意志之外，必须有登记这种外界因素的介入，方能导致不动产物权变动，

这突破了前两种构造，德国民法第873条、瑞士民法第656条为其代表。在此，登记是不动产物权变动不可或缺的要件，故登记具有强制性；而且，即使上述事例中A的房屋所有权登记错

误，C 只要不知该登记有误，一般都能取得作为交易对象的登记权利，此即公信力的表现。此 种规则的构造公式为“法律行为+不动产登记=不动产物权变动+公信力”。

不过，第三种构造内部在结构要素上存在区别：德国法区分了债权行为和物权行为，物权 变动不

仅需要买卖合同这样的产生债权债务关系的债权行为，还要有以物权变动为内容的意思 表示，即属于履行行为的物权行为，这两种行为不仅在形态上相互独立，而且物权行为的效力 也不依附于债权行为，债权行为的无效不当然导致物权行为丧失法律效力，这就割断买卖合同 等债权行为与物权变动效力在法律上的关联性，正是物权行为和登记的结合产生了不动产物权 变动的结果，债权行为存在、有效与否对物权变动已经没有太大意义，这正是我们已经比较熟 悉的“物权行为的独立性和无因性”的内涵。瑞士法也认可物权行为与债权行为作为法律概念 的区分，承认物权行为相对于债权行为的独立存在价值，但没有像德国法走的那么远，而是含 蓄地将债权行为有效作为物权变动的前提要件之一， 债权行为无效将导致物权变动无效。 此种结构中的法律行为在德国即为物权行为，在瑞士则是物权行为与债权行为的结合体。

如果采用第一种构造，贝幽权变动是当事人内心意思决定的产物，当事人依据自我意志就 能解决

与此有关的所有问题，物权是否有效变动仅仅依靠合同规则即可解决，无需再求诸登记 这种外来的力量，这保持了民法体系功能的自足性和纯净性。但是，正如我们所看到的，这种 构造实际上没有得以全面实施，由其衍生的第二种构造才有生命力，但已经有了很大改变，以 致于与第三种规则具有相同的结构，即当事人意志之外的登记因素介入到当事人关系之中。后 两种逻辑构造属于法律经验的一般规律，其中包含的结构性因素是社会交易的两大重点，即以 买卖契约等法律行为形式表现出来的意思要素和由登记表现的形式要素，前者以贯彻当事人间 私法自治为目的，后者将权利变动情形公示于大众，以保护交易安全为目的

这样, www. va E<.cn