关于控制下交付规制的研究

辽宁警专学报JOURNAL OF LIAONING POLICE ACADEMY2010年1月第1期（总第59期）Jan.2010No.1（Sum.59）关于控制下交付规制的研究王航（中国人民武装警察部队学院研究生一队，河北廊坊065000）摘要:控制下交付作为打击毒品犯罪尤其是跨国的有组织的毒品犯罪的重要措施和手段,已发挥出越来越重要的作用，是其他侦查措施和手段所无法取代的。然而，由于国家法律的缺失等原因，在控制下交付的实施过程中产生了一系列的法律问题，这就有必要将控制下交付纳入法律视野，对其从法律上加以规制。关键词:控制下交付；存在问题；法律规制中图分类号:D631.2文献标识码:A文章编号:1008-5378(2010)01-0012-03收稿日期：2009-12-01作者简介:王航（1986—），女，山东临沂人，硕士研究生。研究方向：治安保卫。控制下交付(Controlled delivery)，是国际社会在打击跨国境毒品犯罪斗争中创设并逐步发展起来的特殊侦查合作手段。根据《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》（以下简称“公约”）的规定，控制下交付是指在一国或多国的主管当局知情或监督下，允许货物中非法或可疑的毒品或它们的替代物质运出、通过或运入其领土，以期查明涉及毒品犯罪的人。据此，控制下交付的属性应为一种秘密侦查手段或措施，属于侦查策略探讨的范围。在我国司法实践中，控制下交付被习惯性地称为“布控”，其运用早已超出毒品案件，作为一种刑事侦查手段是指侦查部门根据相关线索、情报或实施诱饵等方法，在特定区域部署警力，守候并抓捕犯罪嫌疑人的一种措施。一、我国控制下交付的立法现状控制下交付因“公约”第1条和第11条中的明确规定而拥有了法定性质。我国于1989年第七届全国人大常务委员会第九次会议批准了“公约”，根据国际法原理，控制下交付获得了在国际范围内和我国国内运用的合法性。“公约”第2条“公约的范围”中的第2款要求:“缔约国在履行其按本公约所承担的义务时，应根据其国内立法制度的基本规定，采取必要的措施，包括立法和行政措施。”在“公约”的缔约国中，许多国家通过修改或制定本国法为控制下交付的有效实施提供法律依据，如日本、澳大利亚等国。而有些国家尽管目前尚未通过法律对控制下交付作出明确的规范和定义，但依据本国情况制定了有关控制下交付的程序性规定。我国就属于这种情形。我国目前虽未通过法律对控制下交付进行规范和定义，但依据我国情况以两种形式为该项措施的实施提供了一定的法律依据：一是与多个国家签订双边、多边和区域的协议与协定。我国先后与俄罗斯、墨西哥、塔吉克斯坦、尼日利亚等国签订禁毒双边协议，在协议中明确了双方在必要时可考虑联合采取控制下交付的可能性；我国还先后与泰国、老挝、缅甸、越南四国签订了《禁毒合作谅解备忘录》，与东盟国家共同签署了《东盟和中国禁毒合作行动计划》，与俄罗斯、哈萨克斯坦、乌克兰等国家签署了海关合作互助协定等。这些双边和区域的协议、协定都为实施国际一级的控制下交付提供了法律依据和基础。二是在国内制定了有关程序性的规定。1997年公安部发布施行的《关于毒品案件侦查协作有关问题的通知》、2002年5月公安部禁毒局制定的《毒品案件侦查协作规定》，就是实施国内的控制下交付打击毒品犯罪的执法依据。二、控制下交付在实施过程中存在的问题公安部禁毒局发布的虽然是适用于系统内部的规定，但对边防部门实施控制下交付仍有一定参考价值。然而，这毕竟属于内部文件，其效力强度和范围都远远不能适应打击跨境毒品犯罪的需要，而且，控制下交付已不再是打击跨境毒品犯罪的专有手段，作为一项涉及多国侦查部门的、复杂的侦查手段，控制下交付在实施过程中不可避免地要牵涉相关的法律问题。（一）法律的缺失造成控制下交付在实践中的适用不规范，极易侵犯犯罪嫌疑人的权利目前，控制下交付是由公安机关内部的操作规则·12·予以规范的，其侦查手段是否实施，完全由侦查机关自行决定把握，启动和执行均由公安机关自行决定，不纳入刑事诉讼法调整的范围之内，外部中立的司法机关（法官或检察官）不能介入，缺乏有效的监督制约机制，从启动、执行到结束，整个过程呈高度封闭状态，这就很容易导致公安机关为了侦破案件，不顾侦查比例（适度）原则的限制，主动扩张自身的权力，动辄采用监听、搜查等秘密侦查措施。与此同时，也就大大增加了侵犯犯罪嫌疑人权利的可能性。（二）控制下交付手段获取的证据不能恰当地使用，无

法确保诉讼的公正性和效率由于法律没有明确授权侦查部门采取控制下交付的权力，法律对特殊手段获取的证据的可采性也没有任何规定。因此，这些证据不能直接进入审判程序，必须经过“证据转换”后才可用，即在控制下交付实施中获取的资料“只能在分析案情时使用，不能在审判中直接作为证据使用。如果要在法庭上作为证据使用，需要在此前一定时间内告知有关案件各方秘密取证之信息，将其公开化后方能作为合法的证据使用。”但“证据转换”的法律依据以及经转换的证据的合法性却有待考证，况且有些证据也是无法“转换”的。（三）控制下交付若不恰当运用可能转化为犯意诱发类诱惑侦查诱惑侦查和控制下交付虽同属秘密侦查手段，但两者并不是等同的。只有在少数情况下，即在抓获第一道贩毒分子并严密封锁消息的情况下，由侦查部门派员伪装或“逆用”抓获的贩毒分子继续运送，以期扩大战果，才属于机会提供型的诱惑侦查，而且合法性也得到了各国判例的支持。然而，在实际情况中出现过由侦查部门亲自发动、诱发犯意实施的毒品运送，进而再施行控制下交付手段的案例，由于在侦查源头上属于犯意诱发，控制下交付实质上转化成了违法的诱惑侦查，不具备合法性基础。（四）控制下交付的实施可能会在一段时间内放任犯罪毒品案件从刑法的角度可归为“无被害人案件”，其潜在的对社会中的具体个人的威胁和侵害是相对模糊的；或者说，相比于针对具体个人的严重暴力犯罪，毒品犯罪在时间上对具体个人的人身财产权益的侵害被延迟了。在这种前提下，侦查部门本着“放长线钓大鱼”的思想，冒着对于已经查获的毒品散失的危险、冒着该批毒品仍然对社会具有潜在威胁的危险，决定实施控制下交付。那么，在司法伦理层面，这是否具有为了打击犯罪而在相应的一段时间里放任犯罪可能产生的危险是一个值得商榷的问题。我国立法对与公民权利保护关系重大的控制下交付不作任何规定，这与建设法治国家的目标背道而驰，其恶劣的后果是导致了大量“法外立法”、“法外执法”等严重背离程序法治化要求的违法现象的产生。“解铃还须系铃人”，作为基本的对策，我国应当及时完善立法，对控制下交付进行全面规制。三、控制下交付的法律规制构想立足于当前我国的犯罪形势，对控制下交付的法律规制要综观全局，要以构筑合理、公正的诉讼体制的目标为导引，以建立抑制权力的人权保障制度为直接手段，并应当努力营造有利于控制下交付规范化实现的制度氛围。（一）控制下交付的适用原则控制下交付措施必须是考虑到犯罪的高度隐蔽性、有组织性等特点，采用常规侦查手段无法或很难查清案件事实时才能采用。因此，必须强调控制下交付在适用上的必要性和比例原则。两个原则对控制下交付的要求在于：首先，控制下交付的选用必须视侦查行动是否需要、与案件的重要性相适应；其次，控制下交付应作为“最后手段”加以运用；最后，在实施控制下交付时，应尽量采用侵害强度较小的侦查手段。禁止不合理地侵扰被追究者的合法权利，以致于侦查效益不足以平衡权利侵害的损失。（二）控制下交付的实施主体我国法律将侦查权仅赋予了侦查部门，根据我国刑事诉讼法的规定，行使侦查权的机构只有公安机关、人民检察院、国家安全机关、军队保卫部门和监狱。任何未被赋予侦查权力的国家机关、团体和个人不得使用侦查手段。因此，控制下交付作为一种特殊的侦查手段，其实施主体只能是侦查人员。虽然在遇到控制下交付的特殊情况时侦查人员可以根据实际需要让非侦查人员配合，但是，控制下交付仍然应该由侦查人员主持，非侦查人员不可以自行进行控制下交付的侦查，否则会发生某些人不择手段去诱人犯罪的恶果，影响社会的安定。（三）控制下交付的适用范围在适用案件上，控制下交付只能针对特定案件：一方面，由于有组织犯罪、毒品犯罪等“无被害人犯罪”案件缺少传统意义上的犯罪现场，缺少被害人报案和目击证人，侦查部门取证十分困难，破案难度很大，所以，控制下交付主要适用于那些隐蔽且无直接被害人的公诉案件；另一方面，控制下交付只能适用·13·王航：关于控制下交付规制的研究辽宁警专学报2010年第1期于重大复杂的刑事案件，对于一般性的危害不大的刑事案件则不宜采用。控制下交付的适用案件范围主要包括危害国家安全犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪以及其他严重危害公共安全和社会治安的犯罪，在使用其他侦查手段难以取得证据或者有重大危险时适用。