对《刑法修正案(六)》第十八条的正确理解.doc

对《刑法修正案(六)》第十八条的正确理解作者：张云波

来源：《中国检察官·经典案例版》2010年第02期

案名:祁某等五人聚众赌博案

主题:对《刑法修正案(六)》第十八条的正确理解

一、基本案情

2007年11月中旬,被告人祁某、霍某、毛某、茂某、王某等人在北京市某商务会馆,将包房作为赌博场所,以从庄家赢取的钱中抽取一定钱款作为营利模式,组织同乡以“推牌九”方式进行赌博。牌九由被告人祁某等人提供。期间,每日参与赌博的人员从十余人到二十余人不等。由于参赌人数众多,为了掩饰罪行,祁某等人中途将赌博场所改在其租用的另一商务会馆的包房,后又将赌博场所转移至最初的包房。2007年11月底,被告人祁某等人在组织二十余名同乡赌博时被民警抓获。

二、诉讼经过

2008年2月,侦查机关以祁某等五人涉嫌犯赌博罪将案件移送审查起诉。检察机关受理案件后,承办人将案件提交检委会讨论。在讨论中,围绕本案的定性问题形成两派不同的观点:一种观点认为祁某等人的行为构成赌博罪,另一种观点认为祁某等人的行为构成开设赌场罪。后检委会经研究决定,对祁某等人以赌博罪提起公诉。2008年4月,法院以赌博罪分别判处祁某等五人拘役6个月到有期徒刑7个月间不等的刑罚。

三、争议焦点

对祁某等人纠集老乡到宾馆包间赌博行为性质的认定,有两种不同意见:

第一种意见认为:被告人祁某等人的行为应当认定为开设赌场,场所不固定只是其逃避打击的手段,不影响其开设赌场的本质。所以,应当以开设赌场罪对祁某等人提起公诉。

第二种意见认为:被告人祁某等人的行为应当认定为聚众赌博,赌场要有固定的场所、组织机构、从业人员和相关设备,而本案不属于这种情况。因此,应当以赌博罪追究祁某等五人的刑事责任。

四、裁判理由之法理评析

本案的正确处理,涉及到对《刑法修正案(六)》第18条的正确理解。

我国《刑法》第303条规定:“以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”2006年6月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》第18条对《刑法》第303条进行了修改,内容分为两款,规定:“以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”“开设赌场的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。”根据《最高人民法院最高人民检察院关于执行确定罪名的补充规定(三)》的规定,修改后的《刑法》第303条第2款行为的罪名是开设赌场罪。

从《刑法修正案(六)》第18条对《刑法》第303条的修改可以看出,原赌博罪包括三种行为方式,分别是聚众赌博、开设赌场和以赌博为业,这三种行为方式的赌博罪对应的法定刑是一样的,均为“3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”。经《刑法修正案(六)》的修改,现在的赌博罪只包括聚众赌博或者以赌博为业这两种行为方式,法定刑不变;原赌博罪中开设赌场的行为方式被单独剥离,独立地构成开设赌场罪,且加大了对其处罚的力度,规定两个法定刑幅度,一个是原赌博罪的法定刑幅度,另一个是情节加重的法定刑幅度,即“情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金”,将开设赌场罪的最高法定刑从3年有期徒刑提高到10年有期徒刑。

根据全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云先生的解释,《刑法修正案(六)》之所以对赌博罪作如此分割并加大对开设赌场行为的处罚力度,主要基于两点考虑:首先,开设赌场的行为是吸引他人前去赌博,参赌人数多,赌资数额大,赌场收人更加丰厚,社会危害性也较一般的聚众赌博更大。其次,近年来网络赌博发展迅速,从网站内容及运营方式看,赌博网站与传统赌场很相似。传统的“开设赌场”,是指营业性地为赌博提供场所,设定赌博方式,提供赌具、筹码,接受赌客投注的行为;而赌博网站的每一级代理,均全权代表赌博网站与赌客发生业务关系,只不过网络赌博的赌场设在计算机网络上,投注、资金交割只需轻点鼠标瞬间即可完成,使赌博更加快捷、方便,危害更加严重。因此,要加强对网络赌博的规制,将在计算机网络上建立赌博网站或者为赌博网站担任代理、接受投注的行为,认定为“开设赌场”,对其进行惩处。[1]

本案中,要想准确地认定被告人祁某等五人租用商务会馆包间、组织二十余名老乡参与赌博的行为性质,关键是要弄清聚众赌博与传统的开设赌场两种行为方式的特征及区别。

我国法律及司法解释并没有对聚众赌博和开设赌场进行定义式的概括。根据相关学者的观点,聚众赌博是指为赌博提供赌场、赌具,组织、招引他人参加赌博,本人从中抽头渔利的行为。其中,聚众赌博者俗称“赌头”,其可能参与赌博,也可能不参与赌博,可能是一人,也可能是多人(三人以上),均不影响犯罪的成立。[2]传统的开设赌场,是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。其中,赌博场所一般为房屋、场馆等,赌具、筹码也都是看得见、摸得着的实物,如纸牌、麻将、骰子等。[3]

从聚众赌博行为与开设赌场行为的定义可以看出,二者存在相似点,比如聚众赌博者和开设赌场者均为赌博提供场所,均提供赌具,均是赌博的组织者等。但是,二者之间仍有很大的区别。第一,赌博场所的性质不同。开设赌场的场所相对固定,由开设赌场者控制,存续时间长且稳定,通常为开设赌场者自己所有,也包括其长期租用的场所;而聚众赌博的场所相对不固定,多数不能由

召集者控制,存续时间短且不稳定,通常包括召集者自己的住所、临时借用的他人住所、棋牌室,以及“打一枪换一个地方”的处所。第二,参赌人员的范围不同。开设赌场一般是招引不特定多数人参加赌博,人员范围不固定;聚众赌博行为人所召集的对象一般为熟人,且通常表现为主动邀约人员范围相对固定。第三,赌具的来源不同。开设赌场的赌具通常由赌场老板提供,典型的如老虎机等专门赌博工具;聚众赌博的赌具有的由召集者提供,有的则由参赌者自带。第四,赌博的方式不同。开设赌场的赌博方式一般由赌场老板事先设定,有的还有一系列的赌博规程,开设赌场者如果参与赌博,一般都由其本人或其专门雇佣的人坐庄;而聚众赌博的赌博方式通常不固定,多数由参赌者临时商定,且召集者如果参与赌博,仍与大家轮流坐庄。[4]第五,组织结构不同。开设赌场行为的组织性强,赌场工作人员的分工明确、职责固定,系统化程度高;聚众赌博行为相对零散,赌场工作人员的分工不明、人员流动性大,机构不系统。第六,社会危害性不同。开设赌场的赌场是专门从事赌博活动的场所,吸引大量不特定的赌徒参赌,参赌人数多,赌资数额大,赌场收人更加丰厚,其规模和涉案金额远远高于一般聚众赌博,且赌场往往被一些黑社会性质组织所控制,从而容易引发暴力犯罪,严重扰乱社会治安,因此,开设赌场的社会危害性较一般的聚众赌博更大。

本案中,从赌博的场所看,是被告人祁某等人租用的会馆包房,其存续时间最长不超过二十天,且中途曾经换过地方,可见赌博的场所相对不固定、存续时间短且不稳定;从参赌人员范围看,均为被告人祁某等人亲自召集或指使他人召集的老乡,参赌人员相对固定;从赌博的方式看,由参赌者轮流坐庄,庄家赢钱时,祁某等人从中抽取一定比例的好处;从组织程度看,本案共有五名被告人,其中有两名被告人是后来加入进来的,且各被告人之间的分工不固定,组织程度较低。虽然赌博的工具是由被告人祁某等人提供,但综合全案来看,对于被告人祁某等五人租用会馆包间、组织老乡赌博的行为,应认定为聚众

赌博行为,构成赌博罪。

注释:

[1]参见黄太云:《的理解与适用(下)》,载《人民检察》2006年第15期。

[2]参见周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》,人民法院出版社2007年,第592页。

[3]同[2],第595页。

[4]参见邱利军、廖慧兰:《开设赌场罪的认定及相关问题研究》,载《人民检察》2007年第6期。