证据学论文

试论民诉讼举证责任制度

内容摘要：证据是诉讼的灵魂，证据制度是诉讼制度的核心，而举证责任又是证据制度的核心，被誉为“民事诉讼脊梁”，它与诉讼后果有直接关系。当事人是否为自己的主张提供证据，或所提供的证据能否证实其主张，直接关系到当事人胜诉或败诉，影响到当事人的切身权益，这就是通俗意义上的举证责任。举证责任的性质可以认为是当事人为避免败诉风险而产生的对于自已的责任，是负有结果责任的一方不能提供证据证明自已主张而致使案件事实真伪不明时所承担的败诉风险。举证责任分配主要由制定法完成，民事诉讼举证责任的分配首先应依据民事诉讼法和民事实体法的有关规定，二者都没有规定时再依照涉及民事举证责任分配的司法解释；但个案举证责任分配由法官裁量又是必要的，这与法律制定的滞后性和立法的认识能力的局限性密不可分。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任倒置则是这一原则的例外。举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任，它是严格责任实现的途径和方式。举证责任倒置的法定化是指不仅适用举证责任倒置的情况由法律规定，而且对于倒置的事由也必须由法律明确规定。我国《民事诉论法》对举证责任的规定有一定的缺陷，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也不尽人意。现本人仅以自己浅薄的法律知识，参考最新诉讼法学理论研究成果，阐述一下自己对民事诉讼举证责任的认识。本文从举证责任的概念、主体、性质、分配及倒置五个方面对我国民事诉讼举证责任制度,特别是对其中传统理念的误区提出了看法,并详细论述了我国现行法律在举证责任的分配及倒置方面的规定及不足之处，为完善我国现行民事诉讼举证责任制度作参考。

一、举证责任的概念

举证责任亦称举证负担，是指当事人对自己的主张应当提出证据加以证明，当事人提不出证据或提出的证据不能证明其主张的，负有举证责任的一方要承担败诉的不利后果。现代举证责任制度由罗马法发展而来，但是各国法学家和司法实践对举证责任概念的认识并不完全相同。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，可以看出《我国诉讼制度把举证责任分为行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任。前者是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任，简称为行为责任；后者是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任，简称为结果责任。在现行立法和司法解释中，本条首次明确地肯定了民事举证责任具有双重含义，弥补了《民事诉讼法》第64条只规定行为责任之不足，因而深具理论和实际意义。

二、举证责任的主体

《民事诉讼法》第50条规定：“当事人有权委托代理人收集、提供证据。第64条第1款：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”从上述规定不难看出,当事人应是举证责任的主体。实践中对于诉讼代理人能否作为举证责任的主体有不同的看法。诉讼代理人有法定代理人和委托诉讼代理人。法定代理人由于其法律地位基本等同于当事人，因此，其作为举证责任的主体应是不争的事实。《民事诉讼法》第50条及第61条第1款规定的“代理诉讼的律师和其他的诉讼代理人有权调查收集证据。”这一规定赋予了诉讼代理人既可以基于委托人的委托行使诉讼权利，同时也可以依法享有收集证据的权利。可见，委托诉讼代理人作为举证责任的主体应是有法可依的。有人认为人民法院也是举证主体，这是错误的。虽然我国现行民事诉讼法所设定的是“以当事人举证为原则，以人民法院调查取证为补充”的证据收集模式。但我国民事诉讼法所规定的人民法院有权收集证据的职责，是人民法院的一种职能行为，它仅限于“当事人及其代理人依法律规定的原因不能收集、而主动要求法院收集的证据”的范围，人民法院不具有承担举证责任的客观基础，不具备承担举证责任的不利后果。因此，不能将法院在某些特殊情况下调查收集证据视为其举证责任的体现，从而误认为法院也是举证责任的主体。

三、举证责任的性质

关于举证责任的性质，我国理论界有不同的学说，有代表性的主要有以下几种观点：(1)权利说。该学说认为，举证责任具有权利性质。举证责任是当事人的诉讼权利，是为维护当事人自身实体权利而设置的。

(2)义务说。此学说认为举证责任是随着诉讼中的事实主张同时发生的诉讼义务。当事人向人民法院提出诉讼请求或反驳诉讼请求，都有义务提供证据证明其主张的合法性与真实性。(3)混合说。该学说认为举证责任既是当事人的一种权利，也是当事人的一种义务。(4)负担说。即认为举证责任对当事人来说，既非权利亦非义务，是当事人为了使法院确认他所主张的事实，以便使法院作出对其有利的裁判，而不得不负担的一种责任。换言之，举证责任是当事人为避免败诉危险而不得不负担的责任。本人认为，举证责任是程序法上的一项法律责任，举证责任属于法律规定当事人应当实施的行为。《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”这一义务性规范表明，举证责任是当事人的职责，当事人不得放弃。因此，举证责任的性质不能归为当事人的一种权利，因为权利是可以放弃的，而且，当事人并不因放弃这种权利而招致不利的法律后果。我国民事诉讼法第50条规定当事人具有提供证据的权利，这并不能表明举证责任具有权利属性，它仅是肯定当事人提供证据行为的有效性，强调法院应当接受并审核其提供的证据，它与举证责任在性质上是不同的。从举证责任承担的法律后果来看，提出诉讼请求的当事人是为了自己的诉讼请求能成立而承担举证责任的，而不是为了处分自己的举证权利来承担败诉的法律后果。那么能否简单地认为举证责任只能是具有义务性质呢？对此，本人不敢苟同，因为如果视举证责任为一种义务，那么当事人若违反义务，则应承担法律责任。即提出诉讼请求的当事人若没有完全承担起举证责任，或者举证不能，或者有证不举，则必然承担败诉后果。但我国民事诉讼法第64条第2款的规定却使未提供证据证明其主张的当事人并非必然承担败诉后果。有鉴于此，本人认为举证责任既非当事人的诉讼权利，也非当事人的诉讼义务，而是当事人在民事诉讼中应尽的职责。对此我国《民事诉讼法》第64条第1款已作了明确的规定，其次，举证责任的主体应该主要是案件当事人，当事人是案件事实发生的直接参与者，拥有最充分的案件证据，因此，举证责任应由当事人承担。再次，举证责任是因保护当事人的诉讼权利和民事权益而设立的，即实现当事人的诉讼目的，使法院能承认自己所主张的事实，作出有利于自己的裁判。当事人若不能提供证据或提出证据不能证明其诉讼主张，则可能承担败诉的风险，故举证责任的性质，更符合负担说。

四、举证责任的分配