第4章：国际法的渊源
国际法的渊源
国际法的渊源：国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。
因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。
（一）国际条约国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。
但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。
“造法性条约”（law -making treaty）指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。
具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。
例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。
因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。
契约性条约（contractual treaty）指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。
如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。
因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。
许多学者认为，由于条约对非缔约国没有拘束力，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际法，而造法性条约规定的普遍接受的原则和规划，是“一般国际法”，于是，只有那些以创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。
国际法的渊源
二、什么是国际法渊源？
中国学者的理解：
王铁崖教
李浩培先生将国际法的渊源分为“实质渊源”和“形 式渊源”。“实质渊源”指在国际法规则产生过程中影响 这种规则内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带 关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等。“形式渊源” 指国际法规则产生或出现的一些外部形式或程序如条约、 国际习惯、一般法律原则。
凯尔森将国际法渊源定义为创造国际法的方法。 “赫伯特·W·碧斯"指出“国际法渊源应当定义为国际 法产生的方法和程序。
第二节 主要的国际法渊源和渊源的发展
《国际法院规约》的第38条第1款规定 : “法院对于陈 诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：
(1)不论普遍或特别国际条约，确立诉讼当事国明白承 认之规条者。
契约性条约
❖ 是指国家之间所订立的确定特定事项的具体的 权利和义务的条约。如交通运输协定、贸易协定 均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事物 的协商，在处理具体问题的目的达到后即告终止， 并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有 约束力，不具有普遍性质，不产生一般的国际规 范。因而契约性条约并不直接成为渊源，只有在 经过发展，该约所载规则被反复采用并公认，及 至构成国际习惯后才成为间接地渊源。
两者之比较
造法性条约
契约性条约
订立的目的
是否能产生一般的国 际规范
制定共同遵守 的行为规则
能
处理具体问题、确定 特定事项
不能
是否能创造国际法规
能
则
不能
是否具有普遍性
具有
不具有
是否直接构成国际法 构成直接的国际法规 构成间接的国际法规
规则
则
则
二、 国际习惯
❖ 定义：王铁崖教授将国际习惯法定义为： “各国重复类似的行为而产生的具有法律拘 束力的行为规则，是国家间默示的协议”。
国际法的四个渊源
国际法的四个渊源
国际法的渊源主要有两种：一是国际习惯，一是国际条约。
国际习惯，是指在国际关系中为各国所共同遵守的那些行为习惯。
它有两个要素构成:一是各国对它的不断重复，二是各国对它的法律确认。
国际习惯是不成文的，但对各国有约束力。
比如外交特权与豁免，起初就是在各国交往中形成的一种惯常做法。
我国古代有“两国交兵，不斩来使”的做法。
其他国家也有类似的实践。
这些做法中的一部分后来逐步被认为具有法律约束力，而转变成为国际习惯。
“国际习惯”与“国际惯例”不同，后者范围更为广泛。
除作为国际法渊源的国际习惯之外，还包括尚未具有普遍法律约束力的通行做法。
国际法的另一种渊源是国际条约。
按照1969年《维也纳条约法公约》的规定，国际条约是指国家之间所缔结的、以国际法为准的国际书面协定。
今天，国际条约已经成为国际法最主要的渊源。
譬如，在联合国登记的目前仍然有效的多边条约有300多个，其中我国参加的就有200多个。
此外，世界各国之间签订的双边条约更难计其数。
我国和其他国家缔结过的双边条约已经超过了一万个。
与具有普遍约束力的国际习惯不同，国际条约一般只对其缔约国有约束力。
今天，许多原以国际习惯形式表现出来的国际法规则，都已经条约化。
如关于外交特权与豁免的规则，已经由1961年的《维也纳外交关系公约》以国际条约的形式加以编纂。
简述国际法的渊源
简述国际法的渊源广大朋友们关于“简述国际法的渊源”是由范网论频道小编特别编辑整理的相信对需要各式各样的论朋友有一定的帮助!这里所指的国际法的渊源是指国际法的法律形式。
国际条约和国际惯例是国际法的主要渊源此外还有各国公认的一般法律原则国际仲裁法庭和国际法院的判决国内立法和国内法院判决各国政府所发表的关于国际事务的件国际组织的决议(特别是联合国大会的决议)以及权威的公法学家的学说。
一国际法的主要渊源通说的国际法渊源是指形成法律的方式的两个渊源即国际条约和国际惯例。
在国际社会内没有超国家的立法关。
国际法是通过国家之间的协议和认可而制定的凡以条约形式表现的国际法称为协定国际法而以惯例形式实现的则为习惯国际法。
对于国际法渊源如何理解西方和前苏联的法学家有着各种见解。
西方国际法学家斯塔克认为:“国际法的渊源可解释为国际法律学家所确立的规则并予以适的那些实际材料可分为五个主要类别或形式即惯例;条约;司法判决或仲裁法庭判决;法学著;国际构组织的决议或决定。
”前苏联学者伊格纳钦科认为:“所谓法律渊源是指那些表现固定法律规范的正式形式法律渊源是一个或几个法律规范存在的外表形式”认为国际法渊源有三个即国际条约国际惯例国际(政府间)组织的件。
此外还主张把司法判决学者的见解列为辅助渊源但仅有指导意义不具有法律效力。
(一)条约条约是国际法上一切工的工具其为国际法的渊源是指一般多边条约即有多数国家参加的以宣告或修改国际法规范或创立某些新的国际制度为目的和内容的多边条约或国际公约国际法上称之为“造发性条约”(Lw-k)即规定的内容是当事国为了达到共同目的而规定的一般行为规范。
应当注意的是不是所有的多边条约都是国际法的渊源。
西方国际法学者布赖尔利(B)认为由于下列三种目的而缔结的多边条约国际条约可称为造发性条约“或宣布对某一特定题法律规定的理解或规定某项新的一般行为规则或确立某项国际制度”。
斯塔克将造发性条约分为两种:“提出普遍国际法规则的条约(如宪章)和提出一般或相当于一般规则的条约”。
国际法渊源的定义
国际法渊源的定义国际法渊源指的是构成国际法规则和原则的有效来源或根本来源。
从历史角度来看，国际法的渊源可以包括条约、习惯、一般法律原则以及司法判例等。
从理论角度来看，国际法的渊源主要是指国家之间的协议、协定和谅解，以及国际组织的决议、决定和惯例等。
从实践角度来看，国际法的渊源则包括国际仲裁和司法机构的裁决、学者著作以及相关的国际法资料等。
在国际法的演变过程中，国际法渊源也发生了相应的变化和演变。
早期国际法主要依赖于习惯和惯例，但随着国际关系的发展，条约和国际组织决议逐渐成为了重要的国际法渊源。
一般法律原则和司法判例等也成为了补充和解释国际法规则的重要来源。
总之，国际法渊源在国际法学界和实践中有重要的地位和作用。
深入研究和理解国际法渊源的定义、演变及实践应用，对于掌握国际法的内涵和发展趋势具有重要意义。
国际法的渊源包括三个方面：国际条约、国际习惯法和一般法律原则。
国际条约是国际法最重要的渊源之一，是国家之间签订的具有法律约束力的条约，它规定了缔约国之间的权利和义务。
国际习惯法是指在国际实践中逐渐形成的具有法律约束力的规则，它反映了许多国家的共同利益和价值观。
一般法律原则是国际法的基本原则，是各国公认的、适用于国际法所有领域、构成国际法基础并具有强行法性质的原则。
国际法的重要判例包括朗宁案和贝乌鸦案等。
朗宁案是国际法院解决领土争端的经典案例，它确立了解决领土争端的基本原则和方法。
贝乌鸦案则涉及到了国际河流航行权的问题，它明确了在国际河流上行驶的船舶必须遵守的规则。
这些判例不仅解决了具体的法律问题，而且为国际法的进一步发展提供了参考和借鉴。
国际法和区域法之间的关系因区域而异。
以欧盟法和非洲法为例，它们对国际法的影响和贡献不可忽视。
欧盟法对成员国具有法律约束力，对非成员国也有一定的影响力。
非洲法则是非洲统一组织制定的一系列法律文件的总称，它规定了非洲国家之间的法律关系。
这些区域法在促进地区和平与发展、解决区域争端等方面发挥了积极作用，同时也为国际法的完善和发展提供了有益的借鉴。
国际法的渊源
国际法院(International Court of Justice)
国际法院(International Court of Justice)
国际法的渊源
本章内容
❖第一节 国际法渊源的概念 ❖第二节 国际法渊源的类型
第一节 国际法渊源的概念
❖ （一）什么是法律渊源？ ❖ （二）什么是国际法渊源？
一、什么是法律渊源？
❖ 外国学者凯尔森认为法律渊源不仅可以理解 为创造法律的方法，而且是适用法律的方法。
❖ 我国张文显教授认为法律渊源指具有法的效 力和意义的法的外在表现形式。
两者之比较两者之比较造法性条约造法性条约契约性条约契约性条约订立的目的订立的目的制定共同遵守制定共同遵守的行为规则的行为规则处理具体问题处理具体问题确定特定事项确定特定事项是否能产生一般是否能产生一般的国际规范的国际规范能能不能不能是否能创造国际是否能创造国际法规则法规则能能不能不能是否具有普遍性是否具有普遍性具有具有不具有不具
第二节 主要的国际法渊源和渊源的发 展
❖（二）国际法渊源 的发展
其他国际法因素 司法判例 国际组织会议
一. 司法判例
❖ 司法判例又分为国际司法判例和国内司法判例。 (1) 国内司法判例一般只具有域内效力。在国际 领域内，国内法判例似乎只能通过演化成国际习 惯或一般法律原则，或为国际法公约所采纳才能 真正成为国际法渊源。 (2) 国际司法判例同样具有有限的影响力。国际 法院没有采取“判例法”原则，国际法院判决只 是辅助资料。
凯尔森将国际法渊源定义为创造国际法的方法。 “赫伯特·W·碧斯"指出“国际法渊源应当定义为国际 法产生的方法和程序。
国际法渊源定义
国际法渊源定义
国际法渊源指的是国际法的发展和形成的根源和历史背景。
国际法渊源的定义可以从三个方面来看：自然法、正义观念和实践经验。
自然法渊源是指国际法的发展与自然法观念的关系。
自然法观念认为，法律不仅仅是由国家主权创造的，而是存在于自然界中的普遍原则。
例如，人权、正义、契约等原则都被认为是自然法的基础，并对国际法的形成和发展产生了影响。
正义观念渊源是指国际法发展与正义观念的关系。
正义观念认为，国际法应该追求公正、平等、合理和人道的原则。
国际法的形成和发展是为了保护各国平等和互惠的权益，以及促进国际社会的和平与稳定。
实践经验渊源是指国际法的发展与各国之间的实践经验的关系。
国际法的形成和发展是通过各国之间的互动和实践经验逐步形成的。
国际条约、国际法庭裁决、国际公约等都是国际法发展的实践经验的体现。
综上所述，国际法的渊源定义可以从自然法渊源、正义观念渊源和实践经验渊源三个方面来看，通过这些渊源国际法得以不断发展和完善。
国际法的直接渊源有哪些
国际法的直接渊源有哪些
国际法的直接渊源有哪些
1、国际条约是现代国际法最主要的法律渊源，是当代国际法规则的主要表现形式。
从渊源角度看，国际条约可以分为契约性条约和造法性条约。
前者一般是双边或少数国家参加的，旨在规定缔约国之间的特定事项的权利义务的条约，如贸易交通等事项的条约。
后者由多国参加，目的和内容是确立或修改某些国际法原则、规则或制度。
从确立国际社会一般法律规则的角度看，造法性条约无疑具有更重要和普遍的意义。
2、国际习惯是指在国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度.国际习惯是不成文的,它是国际法最古老、最原始的渊源。
3、一般法律原则是指各国法律体系中所共有的一些原则，如善意、禁止反言等。
一般法律原则的作用是填补法院审理案件时可能出现的由于没有相关的条约和习惯可以适用而产生的法律空白，它在国际司法实践中处于补充和辅助地位，很少被单独适用。
1。
国际法
第一章导论第二节国际法的发展国际法的开端：结束三十年战争的1648年威斯特伐利亚和约。
《威斯特伐利亚和约》确认了国家主权、主权平等的根本原则，标志着近代国际法的开始。
国际法的创始人：格老秀斯（荷兰）：国际法之父，《海洋自由论》、《战争与和平法》（为近代国际法奠定的基础）第四节国际法的渊源国际法的渊源：国际法规范表现的形式或形成的过程、程序。
两个基本渊源：（一）国际条约（原则上只对缔约国有约束力）指国家间、国家与国际组织间或国家组织相互间所缔结“而以国际法为准之国际书面协定”。
条约是两个或两个以上国际法主体之间缔结的、以国际法为准的、规定当事方权利义务的书面协议。
（二）国际习惯指经接受为法律的一般实践、惯例或做法。
两个构成要素：一是物质要素，即存在各国重复一致地从事某种行为的实践。
二是心理要素，它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律约束力，即存在所谓法律确信。
一项国际习惯必须同时具备这两个要素，特别是心理要素。
第七节国际法与国内法关系A.一元论：认为二者同属一个法律体系。
（不做要求）B.二元论：认为国际法和国内法是两个绝对和完全不同的法律秩序。
主要依据是：第一，两者各有不同主体和调整对象。
国内法调整国家统治下的个人之间的和国家与个人之间的关系；国际法调整国际法主体之间、国际社会成员国之间的关系。
第二，两者的渊源不同。
国内法渊源是国家境内形成的习惯和立法机关制订的制定法；国际法的渊源则是国际社会之内形成的习惯和国际社会成员所缔结的条约，特别是造法性条约。
第八节国际法的基本原则（只记标题）国际法的七项基本原则：（一）禁止非法使用威胁或武力原则（二）和平解决国际争端原则（三）不干涉内政原则（四）国际合作原则（五）民族平等与自决原则（六）各国主权平等原则（七）履行依宪章所承担义务原则第二章国际法上的国家第一节国家概说国家：定居在特定的领土之上，并结合在一个独立自主的权利之下的人的集合体。
国家的四要素：（一）永久的人口（二）确定的领土（三）政府（四）主权国家的基本权利：(一) 独立权：是国家主权在对外关系方面的体现，在一定意义上独立权就是主权。
国际公法知识点归纳
1.国际法的渊源：✧国际条约（造法性条约+契约性条约）：国际条约：两个或者两个以上国际法主体依据国际法而缔结的规定其相互之间权利和义务的书面协议。
造法性条约：确认和创设新的国际法原则和规则，或变更现存国际法原则和规则的条约。
契约性条约：两个或多个国家为了解决某个或某些具体问题或特定事项而缔结的双边条约。
✧国际习惯：物质要素+心理因素【是最古老、最原始的法律渊源】国际习惯：在国际交往中，经国家反复多次的实践，被世界各国公认为法律而逐渐形成的不成文的行为规则。
【区分国际习惯和国际惯例】国际习惯有法律的拘束力，而国际惯例没有；并不是所有的国际惯例都会成为国际习惯法。
一般来说，国际惯例是在国家反复多次的实践中，经过较长时间才转化为国际习惯的。
2.国际法基本原则公认性：一项原则在某种情形下大致达到了被普遍接受的程度普遍性：在国际法所有领域都能运用并都能起到指导作用的全面性原则基础性：国际法基本原则是整个国际法体系形成和发展的法律基础三方面： 1 是国际法体系存在的基础2 是国际法其他规则的“母体”和源泉3 是国际法其他规则是否合法有效的重要判断标准基本原则 1.国家主权平等原则 2.不干涉内政原则 3.不适用武力或武力威胁 4.和平解决国际争端原则 5.民族自决原则3.国际法主体——国家、国际组织、正在争取独立的民族国家的基本特征：有定居的居民、有确定的领土、有一个政府、享有主权国家的基本权利：独立权——独立处理本国内政不受他国干涉平等权——在国际社会享有平等地位的权利自保权——国家保卫自己的生存和独立地位不受侵犯的权利。
管辖权——指国家通过立法、司法、行政等各种手段对其领域内的一切人、事、物以与领域外的本国人所施行的统治权。
4.国际法上的承认承认产生的原因：一种是国家领土的改变导致了一个新国家的产生；另一种是国家领土未变，但该国内部政府发生了更替。
承认的对象：新国家——两个或几个合并成一个、一国的一部分分离而成立新国家、一国分立为数国、殖民地或其他附属领土上的独立新政府——国家领土未变，内国政府更替叛乱团体承认的方式：明示：函电、声明或照会知会被承认者默示：正式建立外交关系、建立领事关系并发给领事证书、与新国家和新政府订立有关双边条约、在国际组织中投票赞成接纳该国或该政府为成员国或具有代表其本国的资格。
国际法名词解释
一、名词解释1、国际法的渊源：是指国际法的原则和规则第一次出现的地方和使国际法的规范具有“合法性”的法律形式2、一般法律原则：是各国法律体系所共有的原则，它是国际法的补充原则3、国际法的主体：即国际法律关系的主体，一般是指独立参加国际关系，并依国际法直接享受权利和承担义务的行为者4、国际法的编纂：又称国际法的法典化，即将国际法的规则以类似法典的形式使之明确化和系统化5、国际法的基本原则：国际社会公认、具有普遍意义、适用于国际法各个领域并构成国际法基础的法律原则。
国际法的基本原则属于强行法范围6、国家主权：国家具有的独立自主地处理其内外事务的权力。
它是国家最重要的属性，是国家固有的权力。
独立权是国家主权的一个核心内容。
主权不仅是权力，还意味着责任。
7、自卫权：国家使用武力反击外来武力攻击的权利。
它是国家固有的权利，其行使除必须遵守必要性和比例性原则外，还受其他条件限制8、国家继承：指一国丧失其国际法律人格或丧失一部分领土时，它在国际法上的权利和义务移转给他国的情况。
引起国家继承的原因，主要是国家领土的变更。
国家继承的对象是与继承领土有关联的特定国际法权利和义务9、普遍管辖权：指对于某些特定的国际罪行，由于危害国际和平与安全以及全人类的利益，不论犯罪行为发生于何地和罪犯国籍如何，各国均有权对其实行管辖10、国家豁免：通常指国家及其财产不受他国管辖的特权。
这种豁免的一般形式是一国法院不得对以外国国家为被告提起的诉讼行使管辖，不得对外国国家财产采取强制措施11、保护性管辖：是指国家为了其本身及其公民的重大利益，对外国人在该领域之外所犯罪行所实施的管辖12、国籍：一个人是某一国家的国民或公民的法律资格，表明一个人同某一特定国家之间的固定的法律联系。
国籍是确定个人法律地位的依据，通常由国内法规定13、外交保护：一国针对其国民因另一国的国际不法行为而受的损害，以国家的名义为该国国民采取外交行动或其他和平解决手段。
第四章 国际法的渊源(一)——条约
“条约相对效力原则”的例外：造法性条约对第三
方创设义务和权利的特殊情形 1）1969年《维也纳条约法公约》第35条、 36条规定 第35条:“如果条约缔约国有意以条约之一项规定作为 确定一项义务之方法,且该项义务经一第三国以书面明示 接受,则该第三国即因此项规定而负有义务。” Article 35 Treaties providing for obligations for third States An obligation arises for a third State from a provision of a treaty if the parties to the treaty intend the provision to be the means of establishing the obligation and the third State expressly accepts that obligation in writing.
第36条：“一、如条约当事国有意以条约之一项规定对一第三国 或其所属一组国家或所有国家给予一项权利,而该第三国对此表示同意, 则该第三国即因此项规定而享有该项权利。第三国倘无相反之表示,应推 定其表示同意,但条约另有规定者不在此限。二、依第一项行使权利之国 家应尊重条约所规定依照条约所确定之条件行使该项权利。”
1 、契约性条约与造法性条约的区别？
契约性条约：两个或少数几个国家间就 某些特定事项明确彼此权利义务关系的条约。 造法性条约：为数众多的国家共同签订 的以创设或变更一般国际法原则、规则和制 度为目的的普遍性国际条约。
2 、契约性条约的造法性 (1)对缔约方的造法性 (2)对普遍国际法的“在先造法” （prior 1aw-making）意义？
6、国际法的渊源
接受为法律（accepted as law），
– 仅有通例而无法律确念，则为国际道德和礼 让
如何确定通例之存在
• 时间上要求有长期的连续性，空间上有 较广泛的地域性，数量上有较多的重复 性，方式上必须具有一致性
– 契约性条约可能会转化为造法性条约
条约与国际习惯法的关系
• 某些条约的内容可能成为国际习惯法
– 越来越多的国家接受或遵守
• 很多习惯法被纳入国际条约中
一般法律原则
• 一般法律原则主要是指适用于国际关系 的各国法律体系当中的某些共同的原则
• 当国际法院缺乏任何国际条约或国际习 惯规则可资利用时，就可以利用一般法 律原则作为一个弥补国际法空白的有效 办法
• 通例存在的时间期限，取决于国际关系 频繁和密集的程度 （传统国际法中一般 为30-100年）
如何确定“法律确念”
• 不一定要被所有国家普遍接受； • 必须为世界上主要大国和利害关系国接
受； • 不能被大多数国家反对 • 在某些领域存在争议 • 个别国家因持续反对某一惯例成为习惯
国际法，不影响该习惯法的成立，但该 国可以不受其约束
第六讲 国际法的渊源
国际法渊源的概念
• 形式渊源与实质渊源 • 国内法的渊源与国际法的渊源
国际法的主要渊源
• 《国际法院规约》第38条第1款：
– （一）法院对于陈诉各项争端，应依国际法 裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或 特别协约，确立诉讼当事国明白承认之规条 者；（丑）国际习惯，作为通例之证明而经 接受为法律者；（寅）一般法律原则为文明 国家所承认者；（卯）在第59条规定之下， 司法判例及各国权威最高之公法学家学说， 作为确定法律原则之补助资料者。
国际法名词解释
37.“罪行特定原则”：只能就其请求引渡的所指控的犯罪行为对该被引渡者进行审判和处罚。
38.庇护：一般所称之庇护，是领土庇护，它指国家对于因政治原因而被外国追诉或受迫害而来避难的外国人，准其入境和居留，并给予保护。庇护是国家的主权行为。
22.默示承认：是一种间接的、通过某种行为表示的承认，通常是缔结双边条约。（一般很少采用）
23.法律上的承认：即正式承认，是完全的、无保留的承认。在性质上不能撤销
24.事实上的承认：非正式的承认，具有临时性，可撤销，在国家承认的场合罕有发生，在政府承认的场合较为常见。
25.国家继承：指一国丧失其国际法律人格或丧失一部一国或数国）的情况。
39.国家领土：是指处于国家主权支配下的地球的特定部分。国家领土包括：领陆、领水、领空和底土。
40.领陆：即国家疆界以内的全部陆地。包括大陆领土，又包括岛屿。
41.领空：即领陆和领水之上一定高度的空气空间。
42.底土：即领陆和领水之下无限深度的地层，是国家领土的当然组成部分。
43.领水：即在陆地疆界内或与其陆地相邻接的水域。包括内水与领海两
13.管辖权：就是国家根据国际法，对其领域内的一切人、物和所发生的事件，以及对在其领域外的本国人行使管辖的权利。包括属地管辖和属人管辖。
14.普遍管辖权：对于某些特定的国际罪行，由于危害国际和平和安全以及全人类的利益不论犯罪行为发生在何地和罪犯国籍如何，各国均有权对其实行管辖，例如战争罪、海盗、贩奴等。
15.保护性管辖：为了保护国家的及其公民的重大利益，国家有权对外国人和在该国领域之外所犯罪行实行管辖。
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国际条约和国际惯例是国际法的主要渊源,此外,还有各国公认的一般法律原则、国际仲裁法庭和国际法院的判决、国内立法和国内法院判决、各国政府所发表的关于国际事务的文件、国际组织的决议(特别是联合国大会的决议)以及权威的公法学家的学说等。
一、国际法的主要渊源通说的国际法渊源是指形成法律的方式的两个渊源,即国际条约和国际惯例。
在国际社会内没有超国家的立法机关。
国际法是通过国家之间的协议和认可而制定的,凡以条约形式表现的国际法,称为协定国际法,而以惯例形式实现的则为习惯国际法。
对于国际法渊源如何理解,西方和前苏联的法学家有着各种见解。
西方国际法学家斯塔克认为:“国际法的渊源可解释为国际法律学家所确立的规则并予以适用的那些实际材料,可分为五个主要类别或形式,即惯例;条约;司法判决或仲裁法庭判决;法学著作;国际机构、组织的决议或决定。
”前苏联学者伊格纳钦科等认为:“所谓法律渊源是指那些表现固定法律规范的正式形式,法律渊源是一个或几个法律规范存在的外表形式”,认为国际法渊源有三个,即国际条约、国际惯例、国际(政府间)组织的文件。
此外还主张把司法判决、学者的见解等列为辅助渊源,但仅有指导意义,不具有法律效力。
(一)条约条约是国际法上一切工作的工具,其作为国际法的渊源是指一般多边条约,即有多数国家参加的、以宣告或修改国际法规范、或创立某些新的国际制度为目的和内容的多边条约或国际公约,国际法上称之为“造发性条约”(Law-makingtreaties),即规定的内容是当事国为了达到共同目的而规定的一般行为规范。
应当注意的是,不是所有的多边条约都是国际法的渊源。
西方国际法学者布赖尔利(Brierly)认为,由于下列三种目的而缔结的多边条约、国际条约可称为造发性条约,“或宣布对某一特定问题法律规定的理解、或规定某项新的一般行为规则、或确立某项国际制度”。
国际法 名词解释
1．国际法的渊源：国际法的渊源具有两类：一类是严格法律意义上的国际法渊源。
包括国际条约和国际习惯；一类是广泛历史意义上的国际法渊源。
包括一般法律原则和确定法律原则之辅助资料（特指司法判例、国际法学说、重要国际组织的决议）2．国际法主体：享受国际法上权利和承担国际法义务能力的国际法律的参加者，或者称为国际人格法律者。
3．一元论：一元论主张国际法和国内法同属于一个法律体系，但存在两种学说；国际法优先说和国内法优先说。
4．二元论：二元论认为，国际法和国内法各具特点，是两个不同的法律体系，两者是平行或对立的关系，不是隶属或包容的关系。
5．永久中立国：永久中立国是指将永世中立奉为国家政策的国家，永久中立国为根据条约或单方发表的宣言，不论在平时或战时永久奉行中立政策的国家。
6．自卫权：自卫权是国家抗拒外来武力攻击的固有权利。
7．属地优越权：又称属地管辖权，是指国家对其领土及领土内的一切人、物和事件，都有管辖的权利，除非国际法另有规定。
8．不承认原则：不承认原则是指承认主体对违反国际法基本原则建立的政治实体不得予以承认。
9．国家继承：国家继承是指一国由于领土变更的实施而引起的该国的国际法上的权利和义务，被别国所取代的法律关系。
取代别国的权利义务的国家称为继承国，被取代的国家称为被继承国。
10．法律上的承认：是认定被承认者作为法律的正式人格的存在，表明承认者愿意与被承认者发展全面正常的关系，带来全面而广泛的法律效果。
这种承认是正式和不可撤销的。
11．国籍：国籍是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格，表明一个人同一个特定国家间的固定的法律联系，是国家行使属人管辖权和外交保护权的法律顾问依据。
12．国民待遇：又称平等待遇，是指：所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。
13．最惠国待遇：它通常指的是缔约国双方在通商、航海、关税、公民法律地位等方面相互给予的不低于现时或将来给予任何第三国的优惠、特权或豁免待遇。
(2022法考司法考试)国际公法无敌笔记
国际公法第一章国际法的渊源和效力【国家法的渊源】1. 只有国际条约、国际习惯、一般法律原则（不含司法判例、学说和国际组织的决议）2. 国际条约：成文化，只约束缔约国3. 国际习惯：有强制力；所有主体；反复实践形成，非成文化（国际惯例是国私和国经的渊源，任意性，如贸易术语）；包括国家内部、国家间以及国际组织额文件和实践4. 一般法律原则：所有主体；非成文化【国家法基本原则】1. 国际法渊源；2. 内政不违反国际法，与发生在哪无关；3. 不适用武力和武力威胁≠禁止一切武力；和平不等于非武力4. 民族自决所有民族；独立权只在殖民地【国际条约在中国适用实践】直接适用并优先适用——民商事（知识产权外）经国内法转化才适用——WTO、知识产权并行适用（国内法是国际条约细化）——外交、领事第二章国际法的主体与国际法律责任【国家主体豁免】1. 现状—国家主体绝对豁免：自愿、特定、明确（明示或参与诉讼—起诉应诉反诉；反例：去法院说明；主张判决无效；约定法律适用）；放弃管辖豁免≠放弃执行豁免；答题规范2. 理论—国家主体限制豁免：国家的商业行为无管辖；放弃管辖豁免≠放弃执行豁免【国际法的承认】1. 新国家：合并分立分立独立2. 新政府：无领土变更；不含新国家的新政府3. 承认方式：法律意义；明示或默示（建交使馆（各级，含代办处）、政治条约、接受领事、投票支持国家开放国际组织）；4. 承认性质：单方；承认新国家无法撤销；承认新政府＝撤销承认旧政府【国际法的继承】1. 条约继承：协议优先；否则只继承领土条约2. 债务继承：合并（全专属）；分离分立（协议→公平）；殖民地独立（协议→不继承）；3. 只继承国家非恶债（国际法主体借中央政府，平等条约）4. 财产继承、档案继承：协议→领土实际生存原则【国际组织】1. 政府间国际组织：政府间协议；是国际法主体2. 非政府间国际组织：国家的国内法；不是国际法主体3. 区别：产生和活动依据【联合国】1. 联合国大会：不是立法机关；讨论安理会审议事项外任何事项；组织内部事务有拘束力，其他仅建议；通过秘书长简单多数；不能通过条约2. 安全理事会：5常10非常；决议对所有国约束力；唯一能采取行动的组织3. 程序性事项：9票；国家法官人选4. 实质性事项：9票+大国一致；采取行动、推荐秘书长、吸纳新会员5. 是否为程序性事项也需大国一致【国际法律责任】1. 战争罪：责任为个人和国家2. 绝对赔偿责任：外空对地面（国家对外承担所有责任）、核污染（国家对营运人作补充责任）3. 行为归因于国家：包括国家机关所有行为；包括大领导外国私人不法行为；其他私人看是否职务（不算警察执行公务）；叛乱运动机关不算（国家声明有叛乱）；国有企业商业纠纷责任不算；4. 免责不能违反国际强行法第三章国际法的空间划分【领土制度】1. 界标：双方都在场2. 界河：中心线为界；可去对方不可停泊；修设施垂钓捕捞对方许可3. 多国河流：主权归流经国；仅对沿岸国开放4. 国际河流：主权归流经国（不是人类遗产）；允许所有国家非军用船无害通行5. 劫机犯：或引渡或起诉，不能击落6. 底土：完全主权【领土主权】1. 先占：无主地；南极北极海底月球不可以2. 时效：我国不认可3. 添附：不侵害其他国家权+领土增加领土（不含大陆架修人工岛屿）4. 割让：非强制合法；强制不合法5. 租借、共管：不完全禁止，根据条约是否合法【海洋水域】1. 内海：完全主权（未经允许不可进入）；船旗国领事或船长提出时才管辖；渤海和琼州海峡2. 领海：完全主权；不允许军用无害通过（我国保留）；连续不停通过除非有事；通过必需无害（测量有害）3. 毗连区：非领土；海关财政移民卫生；属于专属经济区4. 专属经济区：勘探开发权（不含铺设电缆）及其管辖权（不是所有权）；有权拘捕，迅速通知，有担保人船都房，仅犯渔业法规不监禁不体罚5. 公海：一船一旗，否则无国籍可登临；临检权：公海提起管辖权紧追权：国家管辖海域提起；前发停止信号+不间断+别国领海为止（与临检权区别：管辖起点不同）【海洋底土】1. 国际海底区域：平行开发制（勘探者和国际海底管理局平行开发）2. 大陆架：不占领不公告；非领土；自然资源专属开发管辖权；200海里外向国际海底管理局交钱或交实物，发展中国家某些条件下才可以免缴纳【群岛水域与国际海峡】1. 群岛水域：无害通过权2. 国际海峡：连接公海和专属经济区；可制定分道同行，征得国际海事组织同意3. 必需经许可：内海（港口）4. 无害通过（船舶连续不停）：领海、群岛水域、台湾海峡5. 过境通行（飞机船舶连续不停）：国际海峡、指定海道群岛水域；国际法最主要的通行制度6. 自由航行（无连续不停）：毗连区、专属经济区、公海、指定海道国际海峡【南极和外层空间】1. 共同原则：人类共同利益、和平目的、自由科考2. 南极：冻结领土要求3. 外太空：联合国秘书长登记；所有权和管辖权的依据；责任主体为发射国（非登记国；发射行为；促使行为；发射地）；对地面绝对责任；对外空过错责任4. 《营救公约》和《责任公约》不调整一国内务（包括参观外国人）【废物转移】双方缔约国+进出国同意（书面、特定）+有方法+有保险或担保【温室气体】1. 基本原则：共同但有区别责任2. 所有缔约国都有减排义务3. 具体减排目标（具体减排义务）只针对工业化国家第四章国际法上的个人【国籍法】1. 出生取得：父母一方中国人，生哪都是中国人；一方外国人并定居外国，出生就有外国国籍，不是中国人；父母无国籍住中国，本人出生在中国，中国人2. 国籍丧失：申请丧失（外国人亲属；定居国外）；自动丧失（定居国外且已加入获得外国国籍）；国家工作人员和现役军人不可退国籍3. 有没有双重国籍≠承不承认双重国籍【出入境管理法】1. 中国居民：护照；刑事犯罪或没执行外不得处境；民事只有法院不让出境才可2. 外国居民管理机关：签证（驻外签证）、出入境（边检）、停留（县以上公安）3. 拒签：无需说明理由；理由（有病、强制处境未过年限、有害、材料有问题）4. 免签：有条约，有居留证，过境不超时不越界5. 非法居留：24小时，住店旅馆登记，住家本人留宿人登记6. 非法工作：有工作许可和工作累拘留证件；兼职勤工留学经学校同意7. 限制出境：刑事（条约外）、法院限制民事、拖欠劳动报酬8. 强制出境：遣送（县以上公安1-5年）驱逐（公安部10年）【外交保护】1. 保护对象：境外的本国人2. 条件：无需受害者请求；用尽当地救济；必需国家行为；国籍继续原则【引渡法】1. 引渡主体：国家2. 应当拒绝：国民双重政治犯，审完过期军事犯，酷刑程序缺席判，两个国家都算犯罪不算政治犯：战争罪、危害人类罪、劫机罪、侵害外交代表罪；仍可拒绝引渡，但不可以政治犯理由；或引渡或起诉或遣送（驱逐）出境刑诉程序：已经终止应当拒绝；正在进行可以拒绝3. 引渡程序：外交部联系引出：最高法指定高院裁定，最高法复核引入：量刑最高法，限制追诉：最高检4. 引渡效果：罪名特定；非经引出国同意不得转引渡【庇护】1. 保护对象：境内的外国人2. 构成要件：允许入境并居留+拒绝引渡3. 无权庇护：战争、危害人类、劫机、侵害外交代表4. 外交庇护（域外庇护）：无合法依据5. 除非受条约约束，引渡、庇护为国家权利，非国家义务第五章外交关系法和领事关系法【外交关系和领事关系】1. 外交关系：交涉中央机构；全能；管全国2. 领事关系：交涉地方机构；非政治职能；管辖区【外交机关和使馆人员】1. 中央外交机关：国家元首、政府和外交部门2. 外交代表机关：常驻（大使馆、公使馆、代办处；职务相同礼遇不同）；临时（特别使团）3. 使馆人员：外交人员（馆长参赞武官外交秘书随员；不受欢迎）；行政人员（会计翻译）与服务人员—（不被接受）4. 必需经过接受国同意：使领馆馆长、武官、特别使团、不具有派遣国国籍人5. 职务开始：使馆馆长（递交国书）；领馆馆长（接受国外交部颁发领事证书）；其他人员（到达职务）【使领馆的特权与豁免】1. 馆舍：使馆（馆长不同意谁都不得进入使馆内；包括住宅）；领馆（可紧急活动；可征用但补偿）2. 通讯：装电台需许可；外交信差领事信差人身不侵犯；使馆不得开拆扣留外交邮袋；领馆在授权代表在场下开拆，拒绝开拆应退回原发送地【外交人员和领事官员得特权和豁免】1. 放弃：不能由本人放弃，只能由派遣国明示方式2. 外交人员特权的范围：外交签证或外交护照；包括外交人员的妻子和未成年子女；入境就任时开始到离境或给予离境的合理时间结束时终止）3. 管辖豁免：外交人员——完全刑事豁免；民事（私有不动产物权诉讼、私人参与继承、公务外商业活动；主动起诉被反诉）；完全免除作证义务领事人员（包括行证人员服务人员）——执行职务行为才不受关系无作证义务4. 人身不得侵犯：外交人员——除非防止制止犯罪行为，正当防卫领事官员——严重罪行或执行已生效判决除外5. 免个税直接税，不免间接税遗产税6. 特别使团：性质是外交人员；特权豁免等同领事【使馆及享有外交特权与豁免人员的义务】1. 不干涉内政，不介入党派斗争，不参加示威游行2. 不得外交庇护3. 不私人参与任何专业或商业活动4. 可以合法手段调查收集接受国经济发展情况，并定期报告第六章条约法【条约的缔结】1. 缔结条件：国家法主体（全权证书；总统总理外交部长使馆馆长无需证书）+自由同意+不违反国际强行法（无效并非自始无效）；无需书面2. 接受条约拘束的方式条约或重要协定：友好合作和平条约；领土；司法协助引渡；与国内法不同；需批准的【条约的登记】联合国秘书处登记；未登记有效但联合国机关不可援引；非联合国机关援引不受登记影响【条约的保留】1. 保留时间限制：条约对本国时未生效时（与条约本身效力无关）2. 保留+接受保留：保留条款保留+拒绝保留：保留所涉条款不存在，其他正常适用接受保留+拒绝保留：没有事【条约的冲突】约定优先+后约取代先约(前后相同)+个案处理（前后不相同）【条约的效力】1. 直接适用：保证条约优先适用2. 转化适用：国内法与体哦啊月保持一致3. 第三国：设定义务（书面明示接受）；谁当权利（不反对有效）；取消权利义务（第三国同意）【条约的解释】只能以作准文本的语言解释；上下文解释；符合条约和目的；通过解释条约，允许吃亏，拒绝占便宜【多变条约的修正】修正本只约束接受修正国；新加入国家→可选择，否则修正本；同意修正+同意修正→修正本；同意修正+拒绝修正→未修正第七章国际争端的解决方式【国际争端】1. 反报（针对不违法行为）和报复（针对违法行为）合法但不提倡2. 平时封锁：安理会作出决议才合法3. 斡旋（第三者促进谈判协商）和调停（第三者提出方案并参加主持谈判）4. 调查（解决事实问题）与和解（解决事实和法律问题）【法律解决方式】1. 国际常设仲裁法院：1900年；海牙；裁决有拘束力；申诉去安理会2. 国际法院（有权审理海洋争端，有拘束力，无执行权）诉讼管辖权：必需是国家，双方同意，执行权在安理会咨询建议权：咨询意见无拘束力特殊制度：不适用国际回避，除非曾参与案件3. 国际海洋法法庭：可以是个人法人国家，可以不是缔约国，双方同意第八章战争和武装冲突法【战争和武装冲突】1. 战争以“意思表示”为标志，不以“武装冲突”为标志2. 战争开始的交战意思：宣战或第三方承认3. 战争结束的交战意思：缔结和平条约；发表战争单方或联合声明4. 意思表示不必书面【战争开始的法律后果】-【仅适用战争】1. 外交领事关系断绝，不影响特权和豁免2. 条约：交战国间（领土条约有效，友好关系政治条约废止，其他暂停适用）；交战国与非交战国（约定优先，战争体哦啊看暂停适用）3. 敌产公产：除使馆外本国境内可没收，占领区可征用不没收敌产私产：可限制适用不得没收4. 敌国公民：可限制但应尊重其人身和财产【战时中立】1. 战时中立不等于永久中立2. 中立国不得向双方提供军事或资金支持，等价也不可以；防止在国土上发生战争【作战手段和方法】—【适用战争和武装冲突】1. 已明确禁止：极度残酷的武器、毒气、生化、杀人地雷2. 未禁止：核武器、杀车地雷、可遥控爆炸装置3. 禁止不分皂白、禁止改变环境、禁止背信弃义（如诈降等）（但可诈术）【保护战时平民战俘和伤病员】—【适用战争和武装冲突】人道主义原则；战争结束立即释放遣返战俘不得迟延【国际形式法院】荷兰海牙；惩罚战争罪罚；只管辖02年7约以后罪行。
国际法的渊源名词解释
国际法的渊源名词解释国际法是一个涉及国与国之间关系的法律系统，它包括了国际公法和国际私法等领域。
在国际关系中，国际法能够规范各国之间的行为，维护国际社会的和平与稳定，促进国际合作与交流。
国际法渊源国际法渊源可追溯至公元前4000年古代苏美尔文明中神庙的规定, 在此期间，人们已经形成了域外领土的概念，功能分工、贸易与同盟等复杂的国际交往也随之产生。
在公元前7至6世纪古希腊时期，柏拉图倡导对国家之间的关系进行法律规范。
而公元前5世纪至公元前4世纪，亚里士多德出版的《政治学》将规范各国行为的思想和方法运用到了国际事务的研究中。
到了现代，国际法理论和实践经历了许多阶段的发展：自1648年《韦斯特伐利条约》（Westphalia Treaty）诞生以来，国际法开始从国内法律之外的法律体系中独立出来并成为独立的学科；在国际贸易、人权、环境等领域的快速发展中，国际法逐渐发展成为行之有效的规范国际行为的工具；随着联合国的诞生和国际法院的设立，国际法也进一步加强了对世界各国的约束力。
国际法名词解释1.主权：主权是指国家拥有独立的政治权力，决定自身事务的权利和能力。
主权是一个国家中最重要、最基本的概念，在国际法中具有非常重要的地位。
2.国际合法性：根据国际法体系，行为是否合法是受到国际法准则的制约。
国际合法性是指国际行为是否合乎法律准则，符合国际法体系，是否受到国际法的保护和承认。
3.国际法律人：按照国际法，国家是唯一的、具有国际法律主体资格的主体，被称为国际法律人。
然而，自二战后，国际法律主体资格的重要性已不断上升，包括了国际组织、非政府组织、企业和个人等。
4.国际民间社会：国际民间社会是指那些在国际事务中代表民间利益，对国家政策和国际法的完善提出具体意见或建议，并与政府或国际组织等进行合作的一群人。
5.国际司法：国际司法是指创立并维护国际司法体系，包括建立国际法院和国际刑事法庭等各种机构，以及通过国际公约和特别协议，使国际司法机制得以顺利开展的活动。
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三.国际习惯
A.概述
习惯国际法来源于国家实践或国家习惯，曾是现代万国法的基石。 但在过去几十年，其重要性已经被条约取代，但仍然存在着众多的 调整国家以及其他国际法主体的规则。
1984年缅因湾案认为习惯最适于一部分法律原则的发展，且一直最 适于弥补在普遍适用的条约法留下的漏洞。习惯国际法的形成过程 是一种程序进行的状况，其最大的优势在于能够随着时代的需要而 发展。但与这种优势相伴的则是习惯国际法的不确定性和缓慢的速 度。且习惯形成的领域可以出现在所有的国际法主体的活动领域。
第4章：国际法的渊源
1. 国际法渊源概述 2. 国际条约 3. 国际习惯 4. 一般法律原则 5. 司法决议 6. 法学家学说 7. 国际组织决议 8. 软法
1
一.国际法渊源概述
任何法律体系都有一定的标准，通过这些标准可以确认法律规则或 法律，这便是法律的渊源。通常认为，法律渊源多表现为两种方式， 分别是创制法律的过程（law creating）和确认法律的过程（law identifying）。虽然国际法不具备国内法意义上的正式的造法机制， 但仍然存在着一些公认的方法和规则，通过这些规则可以“创制” 国际法规范。
而这些条件又被表述为习惯国际法的要素,这种表述主要源自PCIJ和 ICJ的系列决议，其中典型者则是North Sea Continental Shelf Cases （1969), the Lotus Case (1927）,the Anglo-Norwegian Fisheries Case 1951 ,Nicaragua v USA 1986。具体而言，这种要素可以分为三种不 同的表述方式，第一种方式认为习惯国际法包括国家实践和法律确 信；第二种方式认为，在第一种的表述上应该加上背景；第三种方 式认为包括六个方面：该实践、实践的一致性、实践的普遍性、实 践的持续时间、法律确信以及习惯法是如何变化的。
仅在同意的国家之间的关系上具有拘束力（但当条约编纂或发展了
习惯国际法，这种情况可能更加复杂）。第三，当条约编纂了现存
习惯国际法，则条约中的习惯国际法规则拘束所有国家。第四，多
边条约多是现存习惯国际法和法律逐渐发展的混合体，当条约中的
规定成为新的习惯国际法时，这种国际法义务同时存在于条约和新
习惯国际法中，对所有国家适用，
法的渊源
国内法
国际法
形
实
式
立
质
法
渊
法
渊
规
源
源
形
实
式 造质
法
渊 法渊
规
源
源
2
一.国际法渊源概述
A.国际法院规约第38条 讨论国际法渊源的传统起点便是规约的第38条，该条规定如下：
从该条术语看，存在着以下问题，第一，本条之本意不在于列举国 际法的渊源，相反，其只是一个授权条款，授权法院在裁决案例时 可以选择各种规则的自由裁量权；第二，该条还表明该条并未提供 一个法院裁决时可以考虑之规则的全部清单；第三，该条主要聚焦 于国家的活动，忽视了非国家行为体的造法；第四，该条并未表明
习
领
惯
曾经基
域
国
石
宽
际
泛
法
弥补漏洞 与时俱进 慢而不确定
9
三.国际习惯
B.习惯国际法的因素
我们认为习惯国际法来源于国际法主体的实践，这些实践可能形成 具有拘束力的法律，但并非所有的国际法主体的实践都可以成为具 有拘束力的法律，故习惯升华为国际法需要满足一定的条件。
国
家
满足相应条件
实
践
国 际 法
即这种实践必须是绝大多数国家的认可实践，但同时又意味着并不 需要所有的国家参与。故不能准确确定这种普遍性所要求的国家数 量，且这种普遍性因国际法的主体变化而有所不同。
普遍习惯国际法
国家数量
调整对象
绝大多 数
要求不 同
一般而言，为国家施加义务的习惯国际法比授予国家权利的习惯国 际法需要更多的实践；强化国家主权的规则比限制国家主权的关系 更容易确立。
习惯法的普遍性
国家实践 持续反对
种类
强行法
受影响国 免责+新规
区域+普遍
冲突无效
15
三.国际习惯
4.实践的持续时间 曾经，相关国家的实践表明，国家实践升华为国际法规则需要一个
具体的时间跨度，如曾经的德国要求40年，而英国要求30年。 国际司法实践并未表明持续普遍的国家实践转化为国际法的确切时
有些学者认为，国家的任何行为均可以视为国家实践，只不过这些 实践在辨别法律规则的内容时具有不同的权重而已。在分析不同行 为的权重时，国家的行动比国家的声明国家重要。此外，国家的不 作为同样在国际法的形成中具有重要作用。
国家实践
狭义
广义
实声立国 践明法组
实践
作为
不作 为
权重
做
说
12
三.国际习惯
2.实践的一致性
将条约划分为义务根源而非法律渊源的主要目的在于揭示条约为何 具有拘束力，显然，答案是约定必守。造法性条约确定调整国家未 来且无期限行为的规则，契约型条约仅调整两个国家间关系。为此， 这种造法性条约与契约性条约的区分标准并不在于这些条约具备的 法律效果，相反，应该依据这些条约的目的与宗旨。这应该是区分 造法性与契约性条约的惟一标准。
国际条约本身仍然收到多种原则的约束。第一，条约具有自愿性， 条约对非成员国无拘束力（ signature, ratifi cation, accession ），但这 个规则具有例外，如关于领土边界的条约必然会拘束所有国家，这 种条约又被称为对世条约（ ergo omnes ）。第二，当国家加入条约 时，其对整个条约的其他方承担条约义务（保留例外），即条约仅
习惯国际法形成因素中，最重要因素之一便是国家实践的一致性。 即Lotus案要求 constant and uniform ，而 Jurisdictional Immunities of the State ( Germany v Italy)(2012）案要求settled practice。
一致性要件并不要求完全的一致性，而只要求实质性一致 （ substantial ），且一致性的要求应该随着规则调整的不同主题而 有所区别。故要求国家行为的肯定性义务的国家实践程度要高于要 求国家不作为的消极性义务的国家实践程序。而对强行法的改变所 要求的一致性则需要几乎普世性的国家实践。
3
一.国际法渊源概述
这些国际法渊源之间是否具有hierarchy关系，故，我们无法知悉这 些渊源的适用顺序。
总之，该条并未提供一个清楚无异议的国际法渊源的阐述，且留下 了诸多未决的难题，但不可否认的是，该条明确了国际法院可资适 用的法律渊源，并具有权威性；同时，该条的规定具有强制性，国 家不能要求法院依据该声明以外的规则作为裁决的依据。
6
二.国际条约
双边 国
际
条
约
契约性
区域 造法性
多边
主要特征
自
相
愿
对
性
性
例
发
外
展
性
性
7
二.国际条约
B.法律亦或义务？ 条约仅仅约束成员国引发了关于条约创造法律还是施加义务的争论，
这种争论常表述为契约型条约和造法性条约的区别。双边条约是典 型的契约型条约，而多边条约则是典型的造法性条约。 作为合同的条约 条约类似于国内法中的合同。 Lord Templeman认为a ‘treaty is a contract between the governments of two or more sovereign states’。故条 约 施 加 的 不 是 法 律 而 是 义 务 ， 并 表 述 为 约 定 必 守 （ pacta sunt servanda ）。这种理论显然受到了罗马私法的影响。 作为法律渊源的条约
B.形式渊源与实质渊源（ Formal and material sources ）
理解形式渊源和实质渊源的区别需要借助于法律渊源的功能。通常， 规则转变成具有拘束力的法律的过程与方法被称为法律的形式渊源， 故这是一种造法过程。
实质渊源主要关注于法律义务的本质与内容，本质上是法律的鉴别 过程，发挥着保证国际法主体明确国际法所要求的行为的功能。
ICJ第38条1款
非
未
列
穷
举
尽
限 于 国 家 行 为
无 位 级 顺 序
5
二.国际条约
A.概述
国际条约是国家可以有意识造法的唯一方式。条约可能具备双边形 式或多边形式，通常都是长期且困难的谈判之后的成果。本质上讲，
条约是法律上平等主体之间达成的调整其相关关系的交易。条约涵
盖的内容多样，包括领土、个人权利、外交与领事关系以及极地法 律制度（Antarctic Treaty ）。当前，国际条约是最重要的国际法渊源， 且可能在未来仍然是国际法的最重要渊源（ILC）。
C.实质渊源和证据渊源（ Material and evidentiary sources ）
证据渊源能够明确约束国家之法律义务的准确内容，如国家在国际 组织中的实践、相关声明等。理论上讲，上述三种渊源形式之间存 在着一定的区别；但实践中，上述三种渊源的区分可能非常困难， 且难以维持。
4
一.国际法渊源概述
务
+
观
假定性
联 系
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三.国际习惯
6.习惯国际法如何变化 在国际习惯法领域，习惯国际法规则的发展遵循着否定式的螺旋上
升模式。通常，当某个国际法领域存在着既存的习惯国际法规则， 但当后续相反实践出现后，可能在某一时间段，由于法律确信的程 度较低，这些相反实践可能被认为违反现行习惯国际法。但随着时 间的推移，当相反实践伴随着更多的法律确信后，这些相反实践可 能成为新的习惯国际法规则，从而使得原先的习惯国际法规则被修 订或无效。这个过程也是国际法律规则发展的独特性质之一。