论友好仲裁制度引入我国仲裁的必要性

论友好仲裁制度引入我国仲裁的必要性【摘要】友好仲裁制度更多地在国际商事仲裁中发挥重要作用，同时目前很多国家都有此制度，与依法仲裁制度相比较，其具有着无法比拟的特殊优势。在此背景下，我国已有部分地区如天津市已经试行友好仲裁制度，并取得不错的实践效果。但是，目前友好仲裁制度在我国国内仲裁制度中的确立还存在着诸多的障碍和争议，因此对友好仲裁制度在我国仲裁制度中确立的必要性进行分析也

值得探讨，从而对该制度在我国的引进及确立寻找理论及实践依据。

【关键词】友好仲裁；依法仲裁；意思自治；公平善意

一、友好仲裁制度内涵之分析

友好仲裁（amiable composition）制度，又称友谊仲裁程序、衡平仲裁程序，其是和目前我国采用的依法仲裁程序相对而言的，是指仲裁庭在审理案件的过程中，发现适用严格的法律规则进行依法仲裁决会产生结果不公平的情况下，从而在当事人双方授权的基础上，依据当事人双方所认同的公平标准对案件进行裁决，该裁决当然对双方当事人产生约束力。

友好仲裁（amiable composition）的概念最早起源于法国，“amiable composition”源于法国法律用语“amiable compositeur”，即友好公断人的含义。因此也就要求仲裁者在仲裁的过程中拥有较大自由并且可以不须严格遵从法律规则，能够依据

公允善意原则（ex aepuo et bono）作出裁决。13世纪即产生于法国的友好仲裁制度直到过了五个世纪，才基本消除其和传统意义上的仲裁制度间的区别，友好仲裁也才能够成为仲裁的表现形式。友好仲裁制度自其产生之后，借助其独特的优势，即对当事人双方意思自治前所未有的尊重——可以允许他们选择仲裁依据，而在大陆法系国家得到了比较广泛的肯定和采用。但该制度在英美法系国家，一开始并没有得到支持和肯定，例如英国对友好仲裁的采用和肯定就经历了较长的过程，而英国同时也是现代仲裁的发源地。这种情况一直持续到20世纪末，友好仲裁在英美法系国家才得以接受和肯定。二、友好仲裁制度在国内外的发展现状（一）友好仲裁制度在国外的实践

正如如前文所述，源自法国国内的友好仲裁制度，在大陆法系国家的立法和实践中得到了比较广泛的肯定和采用，但是英美法的诸多国家，对其的态度在很长的一段时间内都不明朗。

大陆法系国家从20世纪80年代开始，其在国内立法中纷纷确立友好仲裁制度从而使该制度得以承认和运行，但英美法系国家对该制度接受则较晚。例如在早期的英国，法官在进行判决的时候只能严格遵守法律进行裁判，同理，仲裁员在进行商事仲裁的过程中，亦不允许超越当时英国实体法法律规则的范围，不能在有法律规则能够适用的情况下去首先采用公平善意的原则做出裁决。在1996

年之前，英国的立法对此态度不明确，但司法实践中经历了从反对

到放松的过程。1996年5英国仲裁法6第46条（1）款明确规定：如果当事人同意，仲裁庭应按照当事人同意的或仲裁庭决定的其他考虑来处理争议。［1］在美国，基于契约自由的理念，早在1875

年的判例中，美国法院就明确承认：仲裁员可以漠视严格的法律规则或证据规则，按照他们自己的公平观念来处理争议，除非当事人对此在提交仲裁时有限制。［2］由此我们可以看出，友好仲裁制度首先在一国实行，进而逐渐被世界上许多国家认可和接受，反之，将目前在国际商事仲裁中得以普遍承认的友好仲裁制度运用于我

国国内仲裁在法的发展亦是可行的。好的制度应该拿来为我所用，而不应被拒之门外。（二）友好仲裁制度在我国国内的实践我国早在1995年的《仲裁法》中就有所规定规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”五年后在2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的第53条规定：“仲裁庭应根据事实，依据法律和合同规定，参照国际惯例，遵循公平合理的原则，独立公正地做出裁决。”不可否认的是，我国目前的两项立法中，虽然能够体现公平善意的原则，但据此就承认友好仲裁制度还存在着争议。而鉴于此制度在实践中具有独特的优势，我国部分地区已经在试行此制度。例如从2005年9月1日开始，天津仲裁委员会颁布实施了《天津市仲裁委员会友好仲裁暂行规则》，并成立了友好仲裁工作站，设立了邀请仲裁制度、协助仲裁制度、专家办案等，并在实践中取得了良好的效果。这在一定程度上是私

法意思自治与立法及司法活动相结合的产物，同时也是市场经济的发展规律使然，对我国国内仲裁亦是一种推动与创新。三、友好仲裁制度在我国国内国内仲裁确立的必要性分析

现代法治的一个基本命题是，司法是权利的最终救济方式和法律争议的最终解决方式。言外之意就是除司法救济之外还有其他的救济途径，比如诉讼外的协商和解、调解和仲裁。［3］结合目前国内外的经济形势，以及我国国内仲裁诉讼化的趋势，友好仲裁制度的优势也就凸现出来，因此，对于我国目前实行的仲裁程序而言，引入友好仲裁制度是对于完善我国目前的仲裁制度而言也显得尤

为必要，分析如下：（一）友好仲裁制度的设立将使私法意思自治得以充分体现

仲裁正是建立在私法意思自治基本价值理念之上，才得以成为民间商事纠纷的重要解决方式，而友好仲裁制度中，我们不难发现其将该理念体现得更加深入。结合天津市友好仲裁实践，我们看到，从进入到友好仲裁程序到程序结束，其主动权都掌握在仲裁双方当事人手中。首先，仲裁程序的启动是以当事人的选择为基础。当事人既可以合同中约定仲裁条款，也可以在合同中未约定仲裁条款的情况下达成友好仲裁协议启动友好仲裁程序；如果前两种情况均未产生，那么只要双方达成合意，并通过天津仲裁委员会签署《友好仲裁协议书》，也同样可以适用友好仲裁。其次，友好仲裁的过程也充分体现当事人的意思自治。友好仲裁与其他民事纠纷解决方式

最大的不同也就在于，仲裁员的选定以及仲裁方式的选择都充分体现当事人之间的意思自治。再次，仲裁程序的终止也彰显当事人的意思自治。友好仲裁的最终结果可以分为调解结案、和解结案以及裁决结案，其中以调解结案为主，仲裁员主持调解双方当事人接受的，即可制作调解书结案；同时，当事人双方也可以自行和解，从而撤回仲裁申请或是申请仲裁庭以和解为基础制作裁决书；裁决结案最为特殊，因为仲裁庭一般不会直接进行裁决，只有在当事人请求仲裁庭就争议事实进行裁决时，仲裁庭才依据公平善意的原则作出裁决，这无疑是当事人意思自治的深刻体现。（二）友好仲裁制度能够弥补法律规则的缺漏

民商事案件的复杂性与多样性有时甚至会出乎我们的预料，这也就是目前国内依法仲裁中所存在的一个缺陷，依法仲裁所依据的是严格的法律规范，而法律规范具有一般性和概括性，“规范性调整也有一个重大的弱点，就是它不可能充分考虑到每个具体情况的特点，做出符合每个具体情况的处理”。［4］因此在具体的案件中如果发现使用严格的法律规则将会导致不公平的结果，这在我国多年来的司法实践中已经是屡见不鲜，同时我国现行法律不允许进行友好仲裁，那么仲裁将会很难做出一个公平善意的裁决。而在友好仲裁中，允许仲裁员规避这种不公平的结果而根据公平善意原则来裁决案件，无疑是对目前法律规则缺漏的一种补救。（三）友好仲裁制度能够提高纠纷解决的效率