第九章提纲

第九章外交和领事关系法

第一节外交关系法概述

一、外交与外交关系

1、外交关系与对外关系

外交，主要是指国家为实现其对外政策所进行的各种方式的对外交往活动。也可以说“外交就是用谈判的方式来处理国际关系；是大使和特使用来调节和处理国际关系的方法；是外交官的业务或技巧。”（尼科尔松：《外交》[英文版]，1939年第2版）还可以说“外交是国家通过其授权代表，建立或保持相互关系，互相通讯，或办理政治或法律事务所用的任何手段。”（布朗利：《国际公法原理》[英文版]，1990年地4版）

外交关系，在国际法范围内而言，主要是指国家为实现其对外政策，通过国家的外交机关应用访问、谈判、缔结条约、互派常驻外交代表机构、参加国际会议和国际组织等方式进行交往所形成的一种关系。

国家的对外关系涉及多方面的事务，包括政治、经济、文化、军事、外交等，外交关系只是国家对外关系的一部分，它属于国家对外关系的范畴。但外交关系是国家对外关系的特殊方面，在国家整个对外关系中居于非常重要的地位。

2、外交关系的形式

第一、正式的外交关系或正常的外交关系，以双方互派常驻使节为主要特征，中国已同173个国家建立了这种关系。

第二、不完全的外交关系或半外交关系，以双方互派代办级外交使节为主要特征。

第三、非正式外交关系，其特征是两个没有正式建交的国家直接进行外交谈判或互设某种联络机构保持接触。

第四、国民外交关系，也称为民间外交关系，主要表现为非官方的个人或团体相互进行友好访问、接触，就国际问题或两国关系发表共同声明，或就具体事务签订民间协定。

二、国家的外交机关体系与国内外交机关（调整）

三、外交关系法

外交关系法是指适用于外交关系领域的国际法原则、规则和制度的总称。

第二节使馆及其人员

一、使馆的建立和使馆的职务

（一）使馆的建立

使馆是设在外国首都的、由派遣国任命并经接受国接受的一名使节及全体工作人员组成的国家的外交代表机关。

国家之间建立外交关系和互设使馆，必须经过双方的协议。

（二）使馆的职务

主要职务可概括为下列5项：

1、代表；

2、保护；

3、谈判；

4、了解与报告；

5、促进。

在这5项基本职务之外，使馆在接受国的许可下，还可以执行领事职务（第3条），如英国使馆内多设有领事部；或者受托保护第三国及其国民的利益（第46条），例如中国政府曾同意瑞士驻华使馆代为保护列支敦士登的在华利益和阿联驻华使馆代为保护伊拉克于建立使馆前的在华利益；但是中国政府也曾拒绝英国驻华代办处代管美国在华利益，也不承认英国代管加拿大、澳大利亚和新西兰等英联邦成员国的在华权益。这表明，中国政府不否认一般承认外国使馆代管第三国利益的规则，只是在外交实践上保留同意权，按照具体情况区别对待。又如，1965年1月，布隆迪王国政府片面宣布中断与中国的外交关系，中国驻该国大使撤回，当时中国也曾委托阿联驻布隆迪使馆代为保管中国在布隆迪使馆的房地产，后来到1971年10月，中布两国又恢复了大使级外交关系。1987年10月，伊拉克、伊朗都曾委托土耳其代为保护在对方境内的使馆。

二、使馆人员的类别

传统意义上，外交代表或使节只有一名，其他的人都叫随员。现代不同了，根据1961年《维也纳外交关系公约》规定，使馆人员由使馆长和使馆职员组成：

1、外交代表，是指具有外交职衔的人员。包括①使馆馆长——派遣国责成担任此项职位之人，通常叫“特命全权大使”或“特命全权公使”。②外交职员——具有外交官职位的使馆职员：包含参赞，一、二、三等秘书，陆海空军武官——分武官、副武官和武官助理三级。此外，还有各种专员（商务、文化等）以及外交代表的随员——是使馆中最低级别的外交人员。这个类别的人员享有全部外交特权与豁免。

2、行政和技术职员，指承办使馆行政和技术事务的使馆职员，如使馆办公

厅主事（主任）、翻译、会计、打字员、报务员等。与外交代表不同，这个类别的人员仅持有公务护照，其特权与豁免大体上同于外交代表。

3、事务职员，指为使馆提供服务的使馆职员，如司机、厨师、传递员、信使、维修工、清洁工等。这部分人也是仅持有公务护照，并仅就执行公务的行为享有部分豁免。

此外，使馆馆长和外交职员还可在接受国当地雇用“私人仆役”，如保姆、护理员等。

在外交实践中，由于各国外交人员体制不同，习惯有别，因而各国具体做法也有很大差异。有些国家的驻外使馆规模很大，人数众多；有的则机构简洁，人员很少。

三、使馆馆长的等级和位次

（一）馆长的等级

1961年《维也纳外交关系公约》第14条将使馆馆长分为三级：第一级是向国家元首派遣之大使或教廷大使以及其他同等级位的馆长。教廷大师即梵蒂冈教皇的使节。其他同等级位的馆长如英国派往英联邦成员国的高级专员，1952年以前中国与德意志民主共和国之间互派的外交使团团长。第二级是向国家元首派遣之使节，公使或教廷公使，如1956年前中国与瑞士、丹麦之间互派的使馆馆长就曾是公使级的；1963年前中国与也门（萨那）之间

互派的外交使节也是公使级的。第三级是向外交部长派遣之代办。与此等级相适应，使馆分为大使馆、公使馆和代办处三级。

需要注意的几个问题：

第一、在国家间关系密切或联系事务较为广泛的情况下，除互派大使为馆长之外，同时在大使馆内还可以委派公使，但他仅是级位低于馆长而高于其他外交官的外交代表，如中意、中美、中日、中德之间均有此实践；中国与埃及、比利时等国的大使馆内则互派有公使衔参赞。

第二、委派代办为馆长，大致有两种情况。一种情况是两国关系降温或冷谈，但又需要保持一定的外交关系。另一种情况是有些国家财政困难，为节省开支，将驻外使馆设为代办处，如1982年孟加拉曾将驻外的12个大使馆改派为代办处。更有甚者，干脆只设领事馆来代行外交职权或请其他国家代管，如摩纳哥、列支敦士登只与中国建立了领事级外交关系，其中中国驻法国马赛总领事兼任驻摩纳哥总领事；中国驻苏黎世总领事兼驻列支敦士登公国总领事，列支敦士登的外交事务由瑞士驻外机构代理。

第三、代办与临时代办不同。代办是一级馆长，临时代办是在馆长职位空缺或不能执行职位时，被委派暂代行使馆长职务的使馆外交职员，通常由公使、参赞或一、二、三等秘书充任。

（二）馆长的位次

使馆馆长等级的不同，除在位次和礼仪上有差别外，在其他方面不应有任何差别。

四、使馆人员的派遣和接受

1、使馆馆长和陆、海、空军武官在正式派遣之前，均需事先征得接受国同意，而后派遣国才能正式任命。其他使馆职员，原则上由派遣国自由选派，无须事先征求接受国的同意。

2、不受欢迎或不能接受的人员。

五、使馆人员职务的终止（自学）

第三节特别使团与外交团（自学）

第四节外交特权与豁免

一、外交特权与豁免的根据

外交特权与豁免，是指外交代表机关及其人员根据国际法或有关协议在接受国所享有的特别权利和优惠待遇，并免受接受国司法、行政管辖的总称。由于豁免也是一种特权，因而外交特权与豁免也可以统称为外交特权。

二、使馆的特权与豁免

根据1961年《维也纳外交关系公约》的规定，使馆的特权与豁免主要包括：

1、使馆馆舍不得侵犯。使馆馆舍是指供使馆使用及供使馆长寓邸使用之建筑物或建筑物之各部分，以及其所附属之土地。

2、使馆档案及文件不得侵犯。

3、通讯自由。

4、行动及旅行自由。

5、免纳捐税、关税。

6、使用派遣国国旗和国徽。

三、使馆人员的特权与豁免

（一）外交代表的特权与豁免

根据1961年《维也纳外交关系公约》的规定，外交代表的特权与豁免主要包括：

1、人身不可侵犯。

2、寓所、文书、信件、财产不可侵犯。

3、管辖的豁免。它包括：

第一、刑事管辖豁免

第二、民事管辖豁免。在现代除下述三类案件外，外交代表对接受国之民事及行政管辖亦享有豁免：（1）关于接受国境内私有不动产之物权诉讼，但其代表派遣国为使馆用途置有之不动产不在此列；（2）关于外交代表以私人身份并不代表派遣国而为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或受遗赠人之继承事件之诉讼；（3）关于外交代表于接受国内在公务范围以外所从事之专业或商务活动之诉讼。此外，外交代表如主动提起诉讼，即不得对与主诉直接相关之反诉主张管辖豁免。

在中国，根据《外交特权与豁免条例》第14、15条之规定，上述第一类案件属于豁免之例，即我国的豁免范围比公约要宽。

第三、其他豁免——外交人员对接受国的公安、税务和民政部门的行政管辖一般也享有豁免权，如他们不进行户口登记，其死亡和子女出生均无需履行接受国的有关行政规定的义务。

外交代表还没有以证人身份作证之义务。但是，如果外交人员的证明对审理案件有决定性的意义，并经派遣国政府同意，外交人员也可以适当的方式作证，如提供书面证词，或者由法院、其他司法机关派人到使馆听取证词等。

4、免纳捐税。

5、免除关税和行李免受查验。

6、其他特权与豁免。外乡代表免除适用接受国施行之社会保险办法，免除一切个人劳务及所有各种公共募捐，免除关于征用、军事募捐及屯宿等军事义务。

（二）使馆其他人员的特权与豁免（自学）

（三）外交特权与豁免的开始与终止（自学）

（四）使馆人员在第三国的地位（自学）

四、特别使团及其人员的特权与豁免（自学）

五、外交代表机关及其人员对接受国的义务

外交代表机关及其人员在接受国享受外交特权与豁免的同时，应遵守国际法并应对接受国承担一定的义务。这些义务主要包括：

1、尊重接受国法律规章。

2、不干涉接受国的内政。

3、使馆馆舍不得用于与国际法所规定的使馆职务不相符合的用途。这主要包括：第一、不能将使馆作为颠覆接受国政府的基地。第二、不得庇护任何人。第三、不得扣留或逮捕任何人。如著名的“卡尔克斯坦事件”：卡尔克斯坦是普鲁士的一名上校军官，因被指控犯有谋反罪而逃到波兰。普鲁士选侯威廉命令本国驻华沙的使馆设法将其拿获，押送回国。1670年11月28日，卡尔克斯坦被秘密拿捕后，先被密押在普鲁士驻华沙使馆内，后被卷在地毯里装上汽车，以使馆汽车免受查验将其运过了边界，在普鲁士美默尔被处死。事后，波兰政府向普鲁士政府提出了强烈抗议，世界各国也为之震惊。

4、外交代表不应在接受国内为私人利益从事任何专业或商务活动。

特别使团及其成员亦负有与使馆及其人员基本相同的对接受国的义务。

六、中华人民共和国外交特权与豁免条例（自学）

第四节领事关系法

一、领事制度概说

（一）领事与领事关系

领事是一国根据与他国的协议，派驻他国一定地区执行领事职务的人员。

领事有职业和名誉之分。

领事关系与外交关系的区别主要表现为：①使馆全面代表派遣国，与接受国中央政府进行外交往来；而领馆通常就保护侨民、商业和航务等领事范围内的事务与接受国地方当局进行交涉。②使馆着重保护派遣国国家和国民的整体利益，活动范围是接受国全部领土；领馆着重保护派遣国国家和国民的具体利益，活动范围一般限于有关的领事区域。③使馆与外交代表享有的外交特权与豁免略高于领馆与领事享有的领事特权与豁免。

（二）领事制度的发展

领事制度的产生比常设使团为早。在公元前1000年，古希腊的一些城邦中就已经产生了“外国代表人”，出现了领事的萌芽。中世纪后期，在欧洲的一些国家里，商人们为解决相互之间的商务纠纷就曾推选过“商人领事”或“仲裁领事”，建立了领事制度，如当时在意大利、法国都有这种领事。到16世纪，领事逐渐改由政府委派，称为“委任领事”。18世纪以后，随着国际贸易和航海事业的兴起，领事制度逐渐法律化了。与此同时，殖民主义国家为了向外侵略扩张和争夺市场，将领事制度推行到了亚洲一些国家，并通过一系列不平等条约在这些国家攫取了“领事裁判权”，如先后有英、法、美、德、俄、意、日、比利时、荷、西班牙、丹麦、瑞典、挪、秘、巴西、墨西哥、瑞士、奥地利和智利等20多个国家在旧中国享有这种特权。

二、领事关系的建立和领馆的设立

国与国之间领事关系的建立，以协议为之。除另有声明外，两国同意建立外交关系亦即同意建立领事关系。断绝外交关系并不当然断绝领事关系。

三、领事职务

《维也纳领事关系公约》第5条所列举的领事职务多达13项，主要包括：（1）保护。（2）促进两国间的友好关系。（3）了解与报告。（4）向派遣国国民发给护照及旅行证件，并向拟赴派遣国旅行人士发给签证或其他适当文件。（5）帮助及协助派遣国国民。（6）担任公证人、民事登记员及类似之职司，并办理若干行政性质之事务，但以接受国法律规章无禁止之规定为限。（7）对具有派遣国国籍的船舶、在派遣国登记的航空器及其航行人员，行使派遣国法律规章所规定的监督及检查权，并对上述船舶、航空器及其航行人员给予协助。

四、领馆人员

（一）领馆人员的类别

领馆人员分为领事官员、领事雇员及服务人员。领事官员指执行领事职务的人员，包括领馆馆长。领馆雇员指行政或技术人员。

（二）领馆馆长的等级

领馆馆长分为四级：总领事、领事、副领事和领事代理人，但并不要求缔约国在实践中必须派遣或接受这四级馆长，各国可根据实际情况自主决定派遣或接受上述任一级别的馆长。如20世纪50年代，中国与苏联、德意志民主共和国订立的领事条约只规定了前三级，1980年签订的中美领事条约则规定了四级。

领馆馆长之优先位次，依发给领事证书的日期确定；如获领事证书之前经暂时准予执行职务，其优先位次依暂准执行职务的日期确定。领馆馆长除优先位次及礼仪外，不应因其所属等级而有差别。

（三）领馆人员的委派与接受

领馆馆长由派遣国委派，并由接受国承认准予执行职务。

五、领事特权与豁免

（一）领馆的特权与豁免

领馆的特权与豁免主要包括：

1、领馆馆舍不得侵犯。领馆馆舍于该公约规定的限度内不得侵犯。①接受国官员非经领馆馆长或其指定人员或派遣国使馆馆长同意，不得进人领馆馆舍中专供领馆工作之用的部分。②惟遇火灾或其他灾害须迅速采取保护行动时，得推定领馆馆长已表示同意。接受国负有特殊责任，采取一切适当步骤保护领馆馆舍免受侵人或侵害，并防止任何扰乱领馆安宁或有损领馆尊严之情事。③领馆馆舍、馆舍设备以及领馆之财产与交通工具应免受为国防或公用目的而实施之任何方式征用。如为此等目的确有征用之必要时，应采取一切可能步骤以免领馆职务之执行受有妨碍，并应向派遣国作出迅速、充分及有效的赔偿。

2、领馆档案及文件不得侵犯。同外交特权

3、通讯自由。同外交特权

4、行动自由。同外交特权

5、与派遣国国民通讯和联络。为便于领馆执行其对派遣国国民之职务，领事官员得自由与派遣国国民通讯和会见；遇有领馆辖区有派遣国国民受逮捕、监禁或羁押候审或受任何其他方式拘禁之情事，经其本人请求时，接受国主管当局应迅即通知派遣国领馆。受逮捕、监禁、羁押或拘禁之人致领馆之信件亦应由该当局迅予递交。该当局应将此项权利迅即告知当事人。领事官员有权探访受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民，与之交谈，并代聘法律代表。上述权利应遵照接受国法律规章行使，但此项法律规章务须使上述权利之目的得以充分实现。

6、免纳捐税、关税。

7、使用派遣国国旗和国徽。

（二）领馆人员的特权与豁免

领事官员及其他领馆人员享有的特权与豁免主要包括：

l、人身不得侵犯。接受国对于领事官员应表示适当尊重并应采取一切适当步骤以防其人身自由或尊严受任何侵犯。根据该公约第41条，只有当领事官员犯有严重罪行，依主管司法机关裁判，接受国才能予以逮捕或监禁或对其人身自由加以限制。如果对领事官员提起刑事诉讼，该官员须到管辖机关出庭。接受国在进行诉讼程序时，应顾及该官员所任职位并予以适当尊重。

2、管辖豁免。领事官员及领馆雇员对其为执行领事职务而实施之行为，不受接受国司法或行政机关之管辖。但下列民事诉讼不能免除管辖：（1）因领事官员或领馆雇员并未明示或默示以派遣国代表身份而订契约所发生的诉讼；（2）第三者因车辆、船舶或航空器在接受国内所造成的意外事故而要求损害赔偿的诉讼。

3、作证义务的免除。领馆人员就其执行职务所涉事项，无担任作证或提供有关来往公文及文件之义务，并有权拒绝以鉴定人身份就派遣国之法律提供证言。

4、免除捐税、关税和免受查验。

5、其他特权与豁免。领事官员及领事雇员，以及与其构成同一户口的家属免除接受国法律规章就外侨登记和居留证所规定的一切义务；免除有关工作证的义务；免除适用社会保险办法；免除一切个人劳务及所有各种公共服务，并免除有关征用、军事捐献及屯宿等军事义务。

《维也纳领事关系公约》第73条规定：“本公约并不禁止各国间另定国际协定以确认、或补充、或推广、或引申本公约的各项规定。”中美1980年9月17日订立的领事条约中就有不同于公约的规定，如该条约第10条规定领馆馆舍不受侵犯的权利不限于办公处所，还及于领事住宅；接受国当局未经同意，在任何情况下都不得进入领馆馆舍。第13条规定：

“领馆成员及其家庭成员免受接受国刑事管辖。”即刑事管辖的豁免不限于执行职务时实施的行为，放宽了领事特权。但是，这个条约中没有领事行动与旅行自由的规定，颇为费解。

六、领馆及其人员对接受国的义务（同外交）

七、中华人民共和国领事特权与豁免条例（自学）

第五节保护外交人员安全的法律制度（自学）

提要

1、外交关系法是指适用于外交关系领域的国际法原则、规则和制度的总称。1961年《维也纳外交关系公约》全面规定了适用于国家之间外交关系的原则、规则和制度等内容。

2、外交特权与豁免是指外交代表机关及其人员，根据国际法或有关协议在接受国所享有的特别权利和优惠待遇的总称。确认此等特权与豁免之目的不在于给予个人以利益而在于确保代表国家之使馆能有效执行职务。

3、现代领事关系法是现代国际法的重要组成部分，以“互相尊重国家主权”、“不干涉他国内政”等国际法基本原则为基础。领事关系法的一个重要特点是存在着大量的关于领事关系的双边条约。1963年《维也纳领事关系公约》全面规定了适用于国家之间领事关系的原则、规则和制度。

4、1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》的基本原则和主要内容来源于《维也纳外交关系公约》的规定，某些规定更加明确、具体，更适合中国的实际情况。

关键术语外交外交关系对外关系国书外交特权与豁免外交团特别使团不受欢迎的人不能接受领事领事辖区

复习思考题

1、试述外交关系与对外关系的联系与区别。

2、试述国家外交机关体系。

3、试述使馆的主要职务。

4、试述使馆人员的委派。

5、试述使馆的特权与豁免。

6、试述外交人员的特权与豁免。

7、试述“不受欢迎的人”和“不能接受”两种程序的适用。

8、试述使馆和享受外交特权与豁免的人对接受国的义务。

9、试述领事与外交代表职责的区别。

10、试述领事职务。

11、试述领事特权与豁免和外交特权与豁免的主要区别。

2008年11月2日 2009年10月8日修改 2011年4月18日修改