{消费者行为}消费者合同的解释(崔建远)

（消费者行为）消费者合同的解释(崔建远)
消费者合同的解释
崔建远清华大学法学院教授
上传时间:2008-1-14
关键词:买壹赠壹/格式条款/最终解释权/退货条款/选择顾客权
内容提要:买壹赠壹合同系若干种合同的概括称谓,其中的单纯买卖合同应适用我国《合同法》关于买卖合同的规定；具有壹定依存关系的结合类型属于壹种无名合同,于解释论的层面上,应认定我国《合同法》第191条的规定不尽符合立法目的,适用范围过宽,应该承认例外,即存于瑕疵担保责任,于立法论的层面上,制定民法典时应规定瑕疵担保责任；买卖合同和赠和合同各自独立时,赠和合同中无瑕疵担保责任。

格式条款的最终解释权不于商家,而于法院或者仲裁机构。

商家不允许消费者选择退货的条款无效。

商家保留选择顾客的权利条款应区分情况,而后决定其法律效力。

近几年来,于中国的消费者合同领域,出现了壹些值得注意的现象。

例如,买壹赠壹；商家不允许消费者于合同中选择退货；商家声明,它对格式条款享有最终解释权；壹些餐厅告示:为了维护多数顾客的权益,本餐厅保留选择顾客的权利等等。

对这些消费者合同及其条款如何解释？《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称为《消法》）、《中华人民共和国产品质量法》（以下简称为《产品质量法》）等无明文规定。

于这种情况下,基于特别法优先于普通法的原则,可适用《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）的有关规定,解释消费者合同及其条款。

《合同法》直接规定合同解释的条文有第41条、第125条,可作为解释消费者合同的法律根据。

但若仅仅局限于这些规定,尚不足以解决全部问题,必须通过司法解释及学说加以补充,以期收到妥当的结果。

为此,本文作壹尝试。

壹、买壹赠壹合同的类型认定
所谓买壹赠壹,是俗称,法规称之为附赠式有奖销售,买壹件商品赠送壹件商品固然是买壹赠壹,买壹件商品赠送数件商品同样属之。

规范它的法规,于目前有《中华人民共和国反不正当竞争
法》（第13条）以及部门规章《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（第5、6、7条）、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（第8条）。

不过,它们主要是针对抽奖式有奖销售的,即使涉及到买壹赠壹,也是关于合同有效、无效的确定标准和法律责任的规定,欠缺合同解释的规范[1]。

如此,我们只好依据《合同法》有关合同解释的规定以及学说,提出意见。

仍须说明,后俩个法律文件属于部门规章,其位阶低于《合同法》,故它们规定的内容若同《合同法》相抵触,归于无效。

确定买壹赠壹如何适用法律,离不开确定买壹赠壹的法律性质,其中主要是合同类型。

确定合同类型属于合同解释问题[2]。

关于买壹赠壹合同具有什么法律性质,它属于何种类型,学者分歧很大。

壹种观点认为,买壹赠壹合同于性质上为附负担赠和。

[3]第二种观点持附条件赠和合同说。

第三种观点则为买卖合同和赠和合同且存说。

[4]第四种观点认为买壹赠壹是壹个单纯的买卖合同。

[5]第五种观点主张买壹赠壹属于经济法的范畴,对其调整不应受属于民法的《合同法》的规定限制,应按经济法的精神处理,即令商家对其赠品的瑕疵承担责任[6]。

附负担赠和说不可取。

原因于于,此处所谓负担,是指受赠人负壹定给付义务,该给付义务属于赠和合同的壹部分,附随于赠和合同,而非另壹个合同。

要而言之,附负担赠和合同仅仅存于着壹个赠和合同,不存于另壹个买卖合同。

但于买壹赠壹中,从商家的意思和交易事实见,存于着买卖合同和赠和合同。

消费者购买商品不是赠和合同的组成部分,恰恰相反,是买卖合同的内容。

之所以说购买商品不是赠和合同的壹部分,是因为商家的意图重于买卖,而非赠和；若把购买商品视为赠和合同的壹部分,犯了本末倒置的错误,不符合商家的本意。

附条件赠和合同说值得商榷。

原因于于,附条件赠和合同说所指的条件,专指商家和消费者之间订立买卖合同且使之有效,该买卖合同成立且有效,赠和合同生效履行。

问题是,该买卖合同是该赠和合同的条件吗？笔者持否定态度。

因为附条件法律行为中的所谓条件,具有特定的含义,它必须是将来发生的事实,而且是发生或不发生为不确定的事实。

但于买壹赠壹场合,买卖
合同要么先于该赠和合同成立,要么和该赠和合同同时成立,鲜有后于该赠和合同成立的。

如此,把该买卖合同作为该赠和合同的条件,就是说把已经确定存于的事实作为赠和合同的停止条件（《合同法》称之为生效条件）,这是违反附条件法律行为的质的规定性的,由此可见,附条件赠和合同说不成立。

买卖合同和赠和合同且存说认为,把有奖销售合同仅见作赠和合同不妥。

既然是有奖销售,就必然要发生壹种买卖合同关系,且且该关系是基本法律关系。

商家设奖的目的于于促销,消费者获得奖品乃购买壹定商品的结果；赠品不是消费者支付壹定金钱的代价,而是额外取得,所以,双方就赠品而言又存于赠和合同。

[7]至此,该说的观点值得赞同。

关键于于,这俩个合同是各自独立、分别适用法律的合同,仍是把它们作为合同联立的无名合同对待？如果采纳前者,就会出现诸多不妥。

其壹,俩个合同各自独立,分别适用买卖合同、赠和合同的法律规范,不符合这样的事实:该赠和合同系以该买卖合同的成立且有效为前提,俩者之间存于着密切的联系。

其二,如此解释、认定,于利益衡量上不利于消费者,不符合消费者合同的解释原则。

原因于于,买卖合同、赠和合同各自独立,于法律适用上俩者就不发生任何联系,于所赠商品存有瑕疵时,商家会援引《合同法》第191条第1款关于“赠和的财产有瑕疵的,赠和人不承担责任。

附义务的赠和,赠和的财产有瑕疵的,赠和人于附义务的限度内承担和出卖人相同的责任”的规定,逃避其瑕疵担保责任[8]。

于实务中,有数起案件就是如此。

虽然《合同法》第191条第2款规定有“赠和人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任”,可是因消费者往往难以举证商家具有“故意不告知瑕疵”的主观状态,使得追究商家的瑕疵担保责任的期待落空。

这显然不符合立法目的。

买壹赠壹为壹单纯的买卖合同说的最大不足于于,它将复杂的情形简单化。

买壹赠壹涵盖多种类型,单纯的壹个买卖合同只是其中壹种情形。

这从下文的分析中能够见出。

买壹赠壹属于经济法范畴说同样不足取,因为即使是“纵横统壹说”,[9]也未把商家和消费者
之间的买卖合同、赠和合同作为经济法的问题对待,更不必说采其他说的经济法学说对此问题的态度了。

那么,我们应该如何认定买壹赠壹呢？从外观上见,买壹赠壹合同为壹买卖合同和赠和合同的结合,为壹合同联立。

它是属于典型合同抑或为非典型合同,尚有争论[10]。

若采非典型合同说,它们属于哪种类型？仍有疑问。

笔者认为,于中国,除买壹赠壹于实质上为壹单纯的买卖合同以外,把买壹赠壹解释为典型合同,不尽妥当。

其壹,若采壹个典型合同的观点,于法无据,因为中国现行合同法未规定此类典型合同；其二,把它视为壹个典型合同的路径不通,就只能把它们解释成俩个典型合同,其中壹个是买卖合同,另壹个为赠和合同。

俩个典型合同各自独立,分别适用法律,如同上文所说,既不符合赠和合同以买卖合同成立且有效为前提的事实,又不利于消费者,系不当的利益衡量。

排除了典型合同说,就只剩下将买壹赠壹合同解释为非典型合同这壹条途径。

而非典型合同涵盖有若干亚类型,买壹赠壹合同究竟属于哪壹种？仍需探究。

比较明显的是,买壹赠壹合同不属于典型合同附其他种类的从给付类型。

原因于于,其壹,从事实上见,典型合同附其他种类的从给付类型,仅有壹个典型合同关系,而非存于俩个典型合同关系,只不过其中壹方当事人附带承担其他种类的从给付义务,该从给付义务不同前述典型合同关系的给付构成对待给付关系,亦不另外构成壹个独立的合同。

和此不同,于买壹赠壹架构中,买卖合同为壹典型合同,赠和义务不是它的从给付义务,而是单独构成壹个独立的合同类型,且且是壹个典型合同的类型。

其二,从法律适用的角度着眼,对典型合同附其他种类的从给付类型适用法律,原则上采吸收说,即适用该典型合同的法律规范[11]。

但于买壹赠壹合同场合,从实务上见,不是单纯地适用买卖合同的法律规范,仍要适用法律关于赠和合同的规定。

买壹赠壹也不属于类型结合合同,因为于类型结合合同关系中,壹方当事人负有数个给付义务,彼此居于同值地位,且分属于不同的合同类型；而另壹方当事人仅负单壹的对待给付（有偿合
同场合）或不负任何对待给付（无偿合同场合）[12]。

和此不同,其壹,买壹赠壹中的赠和义务和买卖中的交付买卖物且移转该买卖物所有权的义务不同值,前者的分量远远低于后者,俩者不成比例。

其二,所谓于有偿合同场合壹方当事人负有单壹的对待给付,或者于无偿合同场合不负任何对待给付,是指于整个类型结合合同中,该方当事人要么负有单壹的对待给付,要么就完全不负任何对待给付,而非同时负对待给付义务和不负对待给付义务,换言之,类型结合合同为壹项交易。

和此不同,买壹赠壹实际上是俩项交易,只不过于相同的当事人之间发生,消费者同时承担支付价款的义务（买卖合同场合）和无偿受赠（赠和合同场合）。

买壹赠壹亦不属于二重典型合同,因为于二重典型合同中,双方当事人互负的给付各属于不同的合同类型,例如甲担任乙的大厦管理员,而由乙免费供给住房。

于此场合,甲管理大厦的义务归属于雇佣合同,乙供给住房的义务归属于租赁合同,结合不同典型合同的给付义务,互为对待给付,成为典型的混合。

[13]和此不同,于买壹赠壹场合,消费者向商家支付价款的义务和商家交付买卖物且移转所有权的义务构成对待给付,而非和交付赠和物且移转所有权的义务形成对待给付。

就是说,双方构成对待给付关系的,为买卖合同关系；此外双方仍有赠和合同关系,故不存于二重典型合同的影子。

买壹赠壹和类型融合合同相去甚远,因为后者为壹个合同,标的为壹个,只不过该合同所包含的构成部分同时属于不同的合同类型[14]。

和此不同,买壹赠壹场合,标的为俩个,形成俩个合同。

把买壹赠壹合同解释为单纯外观的结合类型,也存于不足。

因为单纯外观的结合类型,是数个独立的合同仅仅因为缔结合同的行为而结合,相互之间不具有依存关系。

•[15]买壹赠壹场合,买卖合同和赠和合同之间是有依存关系的,即赠和合同是以买卖合同的成立且有效为前提的,即从商家的合同意思见,其所赠的目的于于促销,该赠和合同以买卖合同的成立且生效为前提,消费者不买,商家就不赠。

笔者认为,可取的意见是,将买壹赠壹类型化,具体说明如下。

类型壹:买壹赠壹为壹个单纯的买卖合同。

商家所售商品的价格中实际已含有所赠物品的价格,赠和物品是买卖合同的壹部分[16]。

其根据有二:（壹）目前我国的附赠式有奖销售中,运营者均是将商业赠品的价值计入主商品的运营成本之中,而不是计入运营者销售主商品所得的利润之中。

[17]这就是说,运营者将消费者实际花钱“买”了的东西以“赠和”的名义给了消费者。

（二）附有赠品场合,往往使得商品的价格比没有赠品时为高[18]。

如果有证据证明,买壹赠壹属于上述第二种情况,把买壹赠壹界定为壹个单纯的买卖合同,能够赞同。

如果商家确有证据证明不存于第二种情况,则宜认定存于着赠和合同。

笔者不同意仅有“根据壹”就认定不存于赠和合同的观点,即不同意所谓“如果运营者于其会计处理上商业赠品的价值是计入主商品营业利润而非计入主商品营业成本之中,则能够认为其附赠品属于事实上的赠和关系,应该适用合同法中的赠和合同类型”[19]的观点。

原因于于,其壹,商家把赠品的价值计入主商品的运营成本之中,实际上是提高了商品的销售价格,这和商家投保责任险且把该项保险费计入产品成本中,商家不提供赠品仍然提价等情况,没有本质上的不同。

于非垄断的市场情况下,其竞争力下降了,商家承担了销量减少的风险。

就具体的买壹赠壹而言,此时难说主商品的价格中包含了赠品的价格；其二,赠品的价值高于商家计入产品成品中的价格因素,这也同主商品的价格中包含着赠品的价格说不壹致。

于买壹赠壹属于壹个纯粹的买卖合同类型场合,商家所赠物品具有瑕疵,自然适用买卖合同的法律规范,消费者能够援引《合同法》第155条、第111条关于瑕疵担保责任的规定,要求商家承担修理、更换、退货、减少价款乃至损害赔偿等责任。

类型二:认定买壹赠壹为具有壹定依存关系的结合类型。

于赠和且非买卖合同的组成部分的情况下,能够认定买壹赠壹为具有壹定依存关系的结合类型。

于这种类型中,赠和合同的存于依存于买卖合同的存于,无该买卖合同便无该赠和合同。

壹方面,买卖合同的不成立、无效、被撤销或解除时,赠和合同也同其命运•[20]；另壹方面,基于俩个合同的密切联系,商家签订赠和
合同的目的于于促销,于此场合,为防止商家规避法律,损害消费者的合法权益,于立法论的层面上,制定民法典时应将此类赠和合同和买卖合同联系起来考虑,使赠和人承担瑕疵担保责任；于解释论的层面上,认定《合同法》第191条的规定不尽符合立法目的,适用面过宽,应该承认例外,即于买壹赠壹情况下,商家对其所赠物品的隐蔽瑕疵应该负责,应通过目的性限缩的方式补充遗漏的这个例外；于立法论的层面上,应设计加重商家责任的制度,令商家就其所赠物品的隐蔽瑕疵负担保责任。

类型三:买卖合同和赠和合同各自独立。

于当事人双方明确约定俩个合同各自独立,且该意思表示真实、合法的情况下,俩个合同各自独立,分别适用法律,商家就其所赠物品的隐蔽瑕疵是否负责,适用《合同法》关于赠和合同的规定,即商家壹般不负责任。

二、格式条款最终解释权的归属
商家声称对其所拟的格式条款享有最终的解释权,是否受到法律的保护？这属于合同解释的主体及其法律效力的范畴。

虽然关于合同解释主体的范围素有争论,壹种观点主张合同解释的主体仅限于受理案件的法院或仲裁庭,[21]可是笔者则赞成另壹说,即合同解释有广义狭义之分,解释的主体随之有宽窄之别。

于狭义的合同解释场合,解释主体只能是受理案件的法院或者仲裁庭；于广义的合同解释场合,解释主体仍包括当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人等[22]。

狭义说所指的解释具有法律效力,而广义说中所含的当事人及其代理人等的解释则不具有法律效力。

但当事人的解释且不因此而无价值[23],相反,法官或仲裁员的有权解释往往是认同了当事人及其诉讼代理人的解释,或者是以他们的解释为素材所作的解释[24]。

关于当事人解释合同和法院或仲裁庭解释合同之间的关系,美国著名合同法学家Corbin教授早就指出,于解释合同条款的过程中,法院经常能够从当事人自己作出的解释性阐述中得到极大的帮助,或者从他们依据该解释性阐述而提供或受领给付的行为中获得巨大的助益。

当事人
双方不把实际解释合同（practicalinterpretation）和应用合同（applicationofcontract）的过程视为合同的重新订立,恰恰相反,他们把这种解释见成是就其先前所订合同条款赋予的或已经赋予的含义所作出的进壹步的表达。

法院也是如此认识问题的。

法院确实没有恰当的理由不充分重视这些进壹步的表达。

于如此众多的以至于于此不能完全引述的判例中,法院已经坚持这样的观点:于合同条款将被赋予法律效力的情况下,选择合同条款的含义时,当事人双方的实际解释和推定解释（construction）的证据被认为具有助益[25]。

笔者认为,Corbin教授的上述观点中蕴涵着当事人也是合同解释主体的思想。

如此理解是正确的话,就有如下结论:商家对消费者合同及其条款有权解释,法院、仲裁机构应该承认当事人享有合同解释权。

可是,这种合同解释权不是解释合同过程中的最终权利,它低于而非高于受理案件的法院或仲裁庭的解释权。

它行使的结果,即当事人对合同及其条款的解释,只有被受理案件的法院或仲裁庭所认可,才发生法律效力。

且且,即使这种解释被该法院或仲裁庭认可而发生法律效力,也不是当事人的解释具有法律效力,仍然是这种解释因该法院或仲裁庭的认可而上升为法院或仲裁庭的解释,是法院或仲裁庭的解释具有法律效力。

尽管关于合同解释主体的范围存于着分歧,但它们于持有上述观点方面则是壹致的,即只有受理案件的法院或者仲裁庭对合同的解释才具有法律效力,换言之,该法院或者仲裁庭享有具有法律效力的合同解释权,或者说最终的解释权。

这说明商家对其所拟格式条款享有最终解释权于学理上找不到根据。

商家声称对其所拟的格式条款享有最终的合同解释权,仍受到另壹观点的挑战。

正如人们向来所说的,当事人对合同的实际解释,除非为双方当事人所同意,将不予考虑。

壹方当事人不能通过作有利于他自己的解释来增强其理由[26]。

于商家对其所拟格式条款的解释客观、真实、公正场合,即使身为消费者的对方当事人不同意,也能被受理案件的法院或仲裁庭所接受；于商家对其所拟格式条款作有利于他自己的解释,但该解释不客观、不真实、不公正时,对方当
事人对此不同意,就不会被法院或仲裁庭所接受,其解释不发生法律效力。

总之,比较全面的观点是,商家能够对其所拟格式条款进行解释,但无最终解释权。

商家关于最终解释权的约定无效。

对格式条款的最终解释权归受理案件的法院或者仲裁庭享有。

三、商家不允许消费者选择退货的条款无效
商家不允许消费者于合同中选择退货条款,属于限制消费者权利的条款,从商家的责任角度见,则为限制其责任的条款。

它是否发生法律效力,即商家是否真的排除了消费者的退货权,首先得见它是否已经订入了消费者合同。

如果尚未订入合同,该条款根本不具有法律效力,无须再作下壹步的工作就能够确定消费者有权选择退货；如果已经订入合同,则进入到该条款有效抑或无效的判断阶段,尚须援引其他规则。

判断商家不允许消费者于合同中选择退货条款是否已经订入合同,因该条款系格式条款抑或个别商议条款而有不同。

于后者场合,应遵循民法关于意思表示的规则和合同法关于合同订立的壹般准则。

消费者不得选择退货的条款若以口头方式表达出来,商家和消费者就此达成意思合致,该条款就成为合同的组成部分；若以书面形式出现,该条款必须载于商家和消费者之间的合同文本上,且经双方签字或盖章,才算订入合同[27]。

于商家不允许消费者于合同中选择退货的条款为格式条款场合,存于以下判断路径:其壹,商家提请消费者注意该格式条款（《合同法》第39条第1款）；其二,消费者于载有不允许消费者选择退货条款的合同文本上签了字。

完成其中任何壹项,该条款即订入合同。

于商家不允许消费者选择退货的条款已经订入合同的情况下,要做的工作是,认定该条款是否有效。

于该条款以格式条款的形式出现的情况下,首先适用《合同法》第40条的规定,予以确定。

于此,出现的问题是,商家不允许消费者于合同中选择退货,属于限制商家责任；《合同法》第40条于字面上规制的是免责条款,未出现限制责任条款的字样,于此场合,该条是否有适用余地？其实,学者所使用的免责条款（exemptionclause）概念,其含义多种多样,既指完全免
除当事人未来责任（excludingliability）的情形,也含有限制（亦即部分免除）当事人未来责任（limitingliability）的情况。

[28]笔者对此使用免责条款概念持赞成态度。

[29]《国际商事合同通则》的规定就是如此使用免责条款概念的（第7·1·6条）。

如此,《合同法》第40条关于免除自己责任的条款无效的规定,完全适用于商家不允许消费者于合同中选择退货这壹限制责任条款,我们能够得出该条款无效的结论。

这种解释符合《消费者权益保护法》第48条规定的精神。

四、商家保留选择顾客的权利条款
（壹）案情、当事人所述理由和裁判
2001年8月30日12时,周恩泽着短裤、塑料拖鞋到罗杰斯公司中关村分店就餐时被拦住,当日值班经理任英美以周恩泽着短裤、拖鞋为由,请他改日再来就餐,且附送周俩张酒水“买壹赠壹”餐券。

此外,仍向周出示了内容为“为了维护多数顾客的权益,本餐厅保留选择顾客的权利”的告示,但未向周出示有关于该餐厅内穿拖鞋的男士不得入内的具体规定•[30]。

周恩泽认为,自己的穿着不属于衣冠不整之列,亦未侵犯其他顾客的权益,且只有消费者有选择消费的权利,而无运营者选择消费者的权利。

罗杰斯公司中关村分店拒绝自己于此就餐,其理由不能成立,其做法伤害了其作为壹个中国人的自尊心,且侵害了自己的名誉权,故起诉要求:1.判令罗杰斯公司中关村分店向其书面赔礼道歉；2.判令罗杰斯公司中关村分店拆除其“为了维护多数顾客的权益,本餐厅保留选择顾客的权利”的告示牌；3.判令罗杰斯公司中关村分店赔偿精神损失费5000元整。

诉讼费由罗杰斯公司承担。

罗杰斯公司辩称,本公司壹向以为顾客提供第壹流的服务,及文明有序的就餐氛围为宗旨。

为维护于本餐厅就餐顾客的权益,本公司专门设立告示牌,对少数衣冠不整或举止粗鲁,有明显影响其他顾客倾向的客人进行劝阻。

本公司认为,周恩泽身着短裤及塑料拖鞋到公共场所就餐,有影响其他顾客的可能,故礼貌地拒绝其于本公司中关村分店用餐,行为且无不当,亦未构成对其名誉权的损害,不应对其负精神损。