第十一章 土地承包经营权

二、土地承包经营权的流转
土地承包经营权流转主体
• 《农村土地承包法》第三十四条规定，土地承包 经营权流转的主体是承包方。 • 承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流 转和流转的方式。 • 在土地承包经营权流转过程中，依法流转土地承 包经营权的一方当事人，即转让方应为土地承包 经营权的主体。 • 而我国的农村土地承包经营中，承包方享有土地 承包经营权。也就是说，承包方是土地承包经营 权流转的主体，而不是发包方。
（二）客体是农民集体或国家所有 由农民集体使用的农业土地
• 《物权法》第124条第2款：“农民集体所有和国家所有由 农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土 地，依法实行土地承包经营制度。” • 理解的知识点： • 1.农民集体所有的土地 • 2.国家所有由农民集体使用的土地：农民集体使用的国有 土地，其使用权按县级以上人民政府主管部门审批、划拨 文件确定；没有审批、划拨文件的，依照当时规定补办手 续后，按使用现状确定：过去未明确划定使用界限的，由 县级以上人民政府参照土地实际使用情况确定。 • 3.土地范围：耕地、林地、草地、养殖水面等；“四荒” 地等。“四荒”地是指农村集体所有未利用的荒山、荒沟、 荒丘、荒滩，包括荒地、荒草、荒水等。
第十一章 土地承包经营权
第一节 土地承包经营权概述
• 一、概念和特征 • 家庭承包经营制度是我国农村土地使用的基 本制度，该制度以农村土地所有权与使用权 的分离为基础，将农村土地的使用权均分到 户，通过劳动努力与获得劳动剩余直接挂钩 的形式，形成激励机制，提高农民的生产积 极性。 • 我国的家庭承包经营制度从耕地承包开始， 随后对林地、草地等农村土地资源的承包使 用也做出了相应的政策规定。
• “四荒”地主要由本集体经济组织成员承包，也可 以经本集体经济组织大多数成员同意后，承包给 本集体经济组织以外的单位和个人。同等条下本 集体经济组织内部成员享有优先承包权。 • 本集体经济组织成员以外的单位和个人承包“四 荒”等土地，必须具备以下两个条件： • 必须首先获得本集体经济组织成员的村民会议三 分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同 意后，还应报乡(镇)人民政府批准。 • 发包方在签订承包合同之前，应当首先审查承包 人的资信情况和经营能力，看承包人是否诚实可 信，有无足够的资金或者筹集资金的能力，有无 转手渔利的意图等。确信承包方资信良好、有充 分的经营能力之后，才能签订承包合同。
式的土地承包人和通过受 让方式取得权利的人
农业生产经营者
• 农村和城镇农业生产经营户、农业生产经 营单位统称为农业生产经营者，是指在农 业用地和单独的设施中经营农作物种植业、 林业、畜牧业、渔业以及农林牧渔服务业 的单位和个人 。
1.本集体经济组织的农户 • 《农村土地承包法》第十五条规定：“家庭 承包的承包方是本集体经济组织的农户”。 • 这样一种以农户为单位对承包方的规定，符 合我国的实际情况，是十分合理的制度安排。 • 我国的土地承包制度从改革开始，就是以 “户”为单位进行。 • 土地承包合同是以“户”为单位与发包方签 订，土地承包经营权证书也是按户发放。
（二）限制
• 1.目的限制 • 2.利用限制 • 3.流转限制
第二节 土地承包经营权的变动
• • • • 一、土地承包经营权的取得 1.基于法律行为取得 （1）设定取得 农村集体经济组织与其成员以农户为单位 签订土地承包经营权合同，设定土地承包 经营权。 • 土地承包经营权自合同生效时设立。
程序
（三）内容是主体对土地的占有、 使用和收益
• 占有是使用的前提，使用的目的在于收益， 即承包人将其所承包的土地直接用于农、 林、牧、渔业的生产，即从事于种植、养 殖、饲养，不包括农副产品加工和生活、 办公等。
二、土地承包经营权的期限和限制
• （一）期限 • 《物权法》126条：“耕地的承包期为三十年。 草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期 为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经 国务院林业行政主管部门批准可以延长。” • 国务院办公厅《关于进一步做好治理开发农村 “四荒”资源工作的通知》（国办发〔1999〕 102号）第2条第2项规定：“四荒”使用权 承包、租赁或拍卖的期限最长不得超过50年。
2.土地所有权性质和土地用途维持原则
• 我Leabharlann Baidu的农村土地是农民集体所有，土地承
• 土地承包经营权，是指农业生产经营者以农 业生产为目的，对农用地享有的占有、使用 和收益的权利。《物权法》第125条规定： “土地承包经营权人依法对其承包经营的耕 地、林地、草地等享有占有、使用和收益的 权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农 业生产。 ” 采取家庭承包 • 其特点表现为： 经营方式的承 • （一）主体是农业生产经营者 包人 • 既包括本集体经济组织的成员，也包括之外 的民事主体。 不宜采取家庭承包经营方
• 当事人在平等、自愿的基础上协商有偿或者 无偿进行土地承包经营权流转，不受其他单 位和个人的干涉，任何组织和个人不得强迫 承包方进行土地承包经营权流转。
• 这主要是针对发包方和乡镇人民政府等国家 机关及其工作人员而言的，在实践过程中， 由于他们的强势地位，经常会出现一些不公 平的情况。 • 这一原则是为了更好地保护转让方的利益。
登记的效力
• 1.土地承包经营权登记的效力为确权 • 2.家庭承包经营权流转，登记为对抗要件 • 3.“四荒”土地承包经营权的流转和抵押， 登记要件主义。
（三）土地承包经营权证
• 农业部制定自2004年1月1日起正式施行的《农村土地承 包经营权证管理办法》第3条： 承包耕地、园地、荒山、 荒沟、荒丘、荒滩等农村土地从事种植业生产活动，承包 方依法取得农村土地承包经营权后，应颁发农村土地承包 经营权证予以确认。 • 承包草原、水面、滩涂从事养殖业生产活动的，依照《中 华人民共和国草原法》、《中华人民共和国渔业法》等有 关规定确权发证。 • 第4条：实行家庭承包经营的承包方，由县级以上地方人 民政府颁发农村土地承包经营权证。 • 实行其它方式承包经营的承包方，经依法登记，由县级以 上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。 • 县级以上地方人民政府农业行政主管部门负责农村土地承 包经营权证的备案、登记、发放等具体工作。
• 除平等协商之外，土地经营权流转还必须 遵循自愿原则。
• 土地承包经营权的流转必须出于双方当事 人完全自愿，流转方不得强迫受流转方接 受土地承包经营权流转，受流转方也不得 强迫流转方必须将土地承包经营权流转。 • 流转行为不受对方或者第三方的强迫或者 胁迫，这样在自愿基础上的流转行为才会 是具有效率的。
“四荒”地承包权的获取
承包方式：我国农村“四荒”资源的承包形
式以及发展趋势，在经济发展水平不同的 地区，在“四荒”资源丰歉程度不同的地 区，呈现出较大的差异性。但从总体而言， 是多种形式并存。承包形式有家庭承包、 联户承包、租赁、股份合作、招标、拍卖 等多种。
承包费的确定：根据《农村土地承包法》第四十五 条的规定，以招标、拍卖方式承包的，承包费应 当通过公开竞标的办法确定；以公开协商方式承 包的，承包费可由双方议定，但必须公开。 承包、租赁或拍卖“四荒”使用权，农村集体经济 组织要与对方签订合同或协议。 • 与家庭承包不同，“四荒”地的承包不能自动取 得土地承包经营权。 • “四荒”地承包则必须由承包方依法领取土地承 包经营权证书后，才能确认获得土地承包经营权。 进而才能实现“四荒”地承包经营权的流转。
首先，由本集体经济组织成员的村民会议选举产生 承包工作小组； 其次，承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并 公布承包方案：民主协商、公平合理； 再次，依法召开本集体经济组织成员的村民会议， 讨论通过承包方案：村民会议2/3以上成员或者 2/3以上村民代表同意； 第四，公开组织实施承包方案；
最后，签订承包合同。
组发包。”
土地承包合同的内容 发包方、承包方的名称，发包方负责人和承 包方代表的姓名、住所 承包土地的名称、坐落、面积、质量等级 承包期限和起止日期 承包土地的用途 发包方和承包方的权利和义务 违约责任
（2）基于流转取得
• 略
2.基于法律行为以外的法律事实取得
• 略
（二）登记
• 《物权法》第127条：土地承包经营权自土地承包经营权 合同生效时设立。 • 县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放 土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册， 确认土地承包经营权。 • 第129条：土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转 让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申 请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第 三人。 • 《农村土地承包法》第49条：通过招标、拍卖、公开协商 等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证 或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转 让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
（一）土地承包经营权流转的原则
1.平等、自愿、有偿原则
2.土地所有权性质和土地用途维持原则
3.土地承包经营权流转期限受限制原则
4.受让方资格限制原则 5.优先原则
1.平等、自愿、有偿原则
• 土地承包经营权的转让方和受让方作为土地承包经 营权流转的双方当事人，他们之间是平等的民事主 体交易关系，在法律地位上是平等的。 • 只有在这一前提下，才能保障双方在土地承包经营 权流转中的合法权益。 • 这种平等的法律地位是土地承包经营权流转的基础。 只有这样，才能实现当事人就土地承包经营权流转 相关事宜的协商。 • 对土地承包经营权流转的形式、内容、条件和期限 等，都由双方当事人经过平等协商之后达成共识。
土地发包方
• 《农村土地承包法》第十二条规定：“农民集体所 有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经 济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两 个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村
内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集
体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内 各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国 家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该 土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小
• 2.本集体经济组织农户以外的经营主体。 • 《农村土地承包法》第四十四条规定：“不 宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、 荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协 商等方式承包的，适用本章规定。” • 这表明，不适宜家庭承包的“四荒”地，要 通过招标、拍卖、公开协商等方式进行承包， 承包方并不限制为本村集体经济组织以内的 主体，可以是任何个人，也可以是家庭，也 可以是其它组织和单位，只要通过发包方进 行的资信情况和经营能力的审查即可。
• 以“户”为单位进行土地承包并不否认或是忽
略家庭成员依法享有的权利。
• 在承包土地的家庭内部，集体经济组织成员均
具有获得土地的权利，只是这种权利以“户” 为单位由家庭的代表与发包方签订土地承包合 同。 • 家庭作为承包经营权的承包方，不能忽视家庭 成员被法律赋予的获得一份土地的权利。
• 以“户”为单位进行土地承包在一些具体问题上 更具有可行性。 • 农村集体经济组织的所有成员都具有承包本集体 土地的权利，农民承包土地又必须与土地发包方 签订土地承包合同。 • 这样，农村集体经济组织中无民事能力人或者限 制民事行为能力人承包土地会产生困难。这些特 殊的成员无法正常地签订承包合同并且顺利地履 行合同。 • 因此，由家庭代替家庭成员与土地发包方签订合 同，可以很好地保护这一部分人的权利，同时并 不损害正常行为能力人的权利。 • 这种以“户”为单位确立合同的方式也使得整个 过程更具有效率。
• 土地承包经营权的流转应当体现其价值。
• 土地承包经营权流转时，不是无偿的，农 户应当获得一定的报酬。 • 报酬的具体内容、数额、支付时间和方式， 都由双方协商决定。 • 当然，有偿流转土地承包经营权仅是原则， 并不排斥土地承包经营权流转当事人基于 平等、自愿协商约定无偿。当事人有此约 定的，应当尊重当事人的意愿。