合同成立与生效区分的再探讨(1)

合同成立与生效区分的再探讨(1)
内容提要：作者在深入考察了世界各主要国家民法对合同成立与生效区分的态度及其成因的基础上，就合意与债权合意在交易中的地位、意思主义与表示主义、法律对法律行为本质的认识等因素对合同成立生效区分的影响进行了深入考察，探讨了区分合同成立与生效的意义、合同的不成立与被撤销之间的关系等内容。

在此基础上，揭示了我国《合同法》区分合同成立与生效的法理基础及《合同法》相关规定的不足之处。

关键词：合同成立，生效，意思表示，撤销
一般认为，合同成立是合同订立的结果，即双方当事人完成合意的客观状态。

合同是否成立意味着合同在客观上是否存在。

合同的生效是指合同效力的发生[1].随着《合同法》的出台及我国民法学界在合同法立法过程中的深入探讨，应当区分合同成立与生效已经成为我国民法学界的共识。

[2]
学者们普遍认为，合同的存在与否是判断合同是否生效的前提，也是合同的履行、变更、终止以及确定合同责任的前提。

但衡诸各主要民法典，鲜见对之进行严格区分者；我国学者的论述亦多从区分无效与不成立的意义着手来立论，对合同的撤销与不成立的关系、合同成立与生效之关系在民法体系中受哪些因素制约等问题探讨较少，因此有必要结合国外主要民法对合同成立与生效区分的态度及其与相关制度的关系，从民法体系的宏观视角上对合同成立与生效区分的缘由及
意义等做进一步的探讨。

一、合同成立生效的区分与合意
合同是交易的法律形式。

市场经济之下，“你给则我与” 为基本规则，加之任何人不得处分他人之权益，因此，需要通过双方的合意各自让渡自己的利益才能获得他人的对待给付，从而完成交易。

由于现代交易往往要求合意的完成与其实际的履行在时空上相分离，这就需要法律对合意赋予法律拘束力，从而维系信用，使合意目的的实现获得了法律上之力。

因此，现代意义上的合同，其最根本之点就是具有法律拘束力的合意。

在合意未与实际的履行相分离并获得独立
法律地位的情况下，讨论合同成立是没有什么意义的。

早期的交易形式并非现代人所熟悉的合同。

在古代法上，对于一项交易，其产生法律约束力的法律形式并非仅当事人之间的合意即可完成。

例如，尽管查士丁尼《法学总论》将合同定义为“由双方意思表示一致而产生相互间法律关系的一种约定。

”但事实上，由于市场经济尚不发达，在交易较少的情况下，鉴于信用的缺失，在交易时客观上需要而且当事人也只能通过即时的交付来完成彼此所有权的让渡。

因此，在绝大部分交易中，单纯的合意并不能产生法律的拘束力。

早期罗马法中，交易的法律形式主要表现为要式买卖、拟诉弃权和耐克逊。

[3]然而，后世法学家往往将要式买卖和拟诉弃权列为所有权的取得方式而非合同。

因为，这二者中合意与对合意的履行并不具有独立的法律意义，它们直接结合为一项要式交易行为，在此种行为之外并不存在现代意义上的契约的观念。

[4]换言之，交易的完成不仅
需要合意，还需要实际的履行，二者缺一不可。

如果硬将之视为一个合同的话，那么这里的“合同”，其成立、生效与履行是一并进行、无法分离的。

随着罗马法的发展，耐克逊的概念从最初的与要式买卖相等同逐渐发展，先是摆脱了其所依附的庄严形式，而后又将合意从让与中分离出来。

[5] “以缔约两造的善意担保为
唯一要件的万民法契约无疑是罗马法制度中最迟产生的。

” ⑹在这种诺成契约中，“唯一被重视的是缔约人的心理状态，至于外界情况除非是作为内在企图的证据外是不予注意的” [7].这样，合同形式就已经从合同成立的范畴中脱离出来，仅作为合同存在的证据。

特定形式的要求不再是合同成立的要件。

可见，罗马法中交易的法律形式，突出的表现为合意地位的日渐凸显，申言之，合意与合同履行行为的分离以及形式在合同中地位的衰落。

当然，罗马法中诺成契约在诸多交易的法律形式中出现最晚，其适用也是十分有限的，仅包括买卖、租赁、合伙和委托等四种合同，且与近现代的合同概念不同，如对当事人
资格仍然有着严格的身份要求、对合同的形式非常强调[8].
但勿庸置疑的是，合意地位的凸显为合同成立与生效的区分奠定了坚实的基础：合同被视为合意加债，即合同在逻辑上应当区分为合意的存在，以及该合意合乎法定要件而发生债的拘束力。

这就为在逻辑上区分合意的完成以及在何种条件下合同能够发生债的效力奠定了基础。

英美法系基于其“程序先于权利而存在”的传统，对合同概念的界定长期采允诺说，《美国合同法重述》第一条把合同视为法律保障其执行的“一个或一系列允诺。

如果违反它，法律将给予补救，如果履行它，法律将在一定意义上承认其为一种义务。

”这实际上是把合同归结为当事人承担债务的单方意思表示。

在这种概念界定之下，英美法所关注的是一个个单一的允诺是否有效的问题，换言之，在英美法中，
“合同法的中心是承诺的交换”[9]，即一个有效的承诺是
否存在对价的问题，对价是其基石，除非有“蜡封文书”或“对诺言发生依赖的后果”，否则，没有对价，合同不能发生拘束力。

其很难象我们所通常认为的，先对双方是否达成合意加以考察，再去考察这一合意是否应当发生法律效力。

实际上，在英美法的权威教科书中，其合同成立部分也主要论述的是我们所言的合同生效要件的问题。

但晚近英美法系的合同理论和法律规定中已经注意强调双方当事人的合意性，在合同概念上也逐渐转采大陆法系的观点。

[10]在其合
同概念由允诺转向协议之后，其关注的对象将更多的从单一的允诺的成立与有效一并考虑转向对合同成立与生效的分别考察。

但需要指出的是，即便如此，英美法上合同的成立条件一般包括要约、承诺以及约因三项内容[11]，显然，仅
因合意的达成并不足以成立合同。

而对约因的探讨往往是与合同生效联系在一起的。

结合上述正反两方面的例证，我认为，合意因素从交易中抽象出
来是合同成立概念存在的前提。

还应当指出的是，这里的合意是指债的合意，即双方对于未来进行给付的合意。

应当看到，在现代法中合同作为交易的主要法律形式，主要是由于其作为一种可期待的信用，能够把未来的财富引入现实的交易之中，这就需要法律对当事人之间脱离了现实交付的合意赋予法律的拘束力。

“脱离了‘法律上可期待的信用’这一命题，就不可能充分理解法律行为的本质。

”[12]因此，合同制度之价值在于：法律允
许当事人依其意志自由决定相互间权利义务关系，并对合法有效的合同所创设的权利义务赋予法律约束力，从而以法律的强制力赋予其履行合同的信用或者说担保合同目的实现的功能。

这就使当事人能够对未来合理预期，从而能够进行无须即时交付甚至交易时标的并不存在的交易，这也将期待利益引入了现实的社会财富和交易之中，增加了社会财富的总量。

因此，合意与履行行为的分离与各自独立，是合同制度存在的前提。

既然合同的本质在于以当事人的意思表示自主创设法律关系，在以意思表示创设权利的行为与义务履行行为合二为一的情况下，意思表示实际上已被履行行为所吸收，从而失去存在的意义。

在早期罗马法的交易形式中，合意的完成与给付是同时进行的，在这种情况下，合同的成立、生效与履行必须是同时完成的，因此，尽管在观念上可以对合同的成立与生效加以区分，但由于这一过程中
双方当事人合意的完成只能从当事人的实际对待履行中才能推断出来，而且，这一过程并不存在当事人在完成合意之后如何履行的问题，因此，此时探讨合同何时成立、何时发生一方当事人得请求对方当事人为特定给付等效力，恐怕没有什么实际价值。

现代法上德国法系民法承认物权行为的概念，但事实上，就物权合同而言，探讨其成立与生效也没有实践意义可言，因为物权合同本身就附着在合同当事人的交付或者登记之上，只有从当事人进行的实际交付或者登记行为中，我们才可以得知双方成立了物权合同并使之生效。

此时设权行为也同样与履行行为是合一的。

因此，在物权合同中探讨其成立、生效的区分没有什么实际意义。

[13]
二、合同成立生效的区分与意思主义、表示主义
合同作为一种双方法律行为，在本质上是双方或多方意思表示的合致，而意思表示是行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定的方式表达于外部的行为。

[14]因此，意思表示应当包括内心意思和外在的表示行为两阶段。

但是，在法律实践中，内心意思和表示行为可能出现并不一致的现象。

在这种情况下，如何处理意思与表示的关系，换言之，在二者不一致的情况下，应当维护意思抑或表示的尊严对此问题的解决，因注重表意人的意思或表示的不同而有意思主义和表示主义之分。

就意思主义与表示主义对现代民法实践的意义而言，二者主要与意思表示的解释问题相联系，学者往往将其适用的领域局限在意思表示解释的范畴中。

[15]我认为，这种观点
低估了意思主义和表示主义的意义。

应当看到，意思主义和表示主义对法律行为制度的建构具有重要意义，“民法学说中往往将其作为法律行为概念体系的基础”[16].采纳意思
主义、表示主义抑或二者之折衷，对合同成立和生效的关系有着重大的影响。

意思主义和表示主义
意思主义理论的基本思想源于德国18世纪的理性法学派，在德国19世纪法律行为学说中居于支配地位。

在资本主义革命方兴未艾、深受启蒙运动影响的大背景下，意思主义强调对个人自由的保护，认为法律行为的实质在于行为人的内心意思，法律行为不过是实现行为人意思自治的手段，
“惟有尊重其意思，使其意思实现，才是保障其自由的适当途径。

”正如萨维尼所指出的：“意思本身应视为唯一重要的、产生效力的事物，只是因为意思是内心的、看不到的，所以我们才需要借助于一个信号使第三人能看到。

显示意思所使用的信号就是表示。

”
[17]可见，在意思主义之下，强
调的是主观的、内在的因素，注重当事人的意思自然置于首位，这样，在充分尊重个人自由的同时，实际上在一定程度上牺牲了对相对人利益的保护及对交易安全的维护。

表示主义理论产生于19世纪末期，在现代大工业蓬勃发展，交易频繁的社会环境下，“法律乃趋向尊重动的安全一途” [18].因此，表示主义把保护相对人的利益并进而保护交易安全放在首位，它
强调客观的、社会的因素，只是在内心的意思以明示或默示的表示向外表达的限度内才考虑内心的、真正的意思。

表示一旦作出，即使在实际上由于错误或虚假行为并不符合表意人内心真意，也视为表达了表意人的意思，第三人视为只知道表示的内容。

除非这种错误为对方明知，否则该意思表示仍然是成立的。

因此，表示主义在维护相对人利益并进而维护交易安全的同时，强迫表意人被迫接受与其本意并不相符甚至完全背道而驰的法律效果，从而在一定程度上抑制了个人的自由。

严格的表示主义之下合同成立和生效的关系
在严格的表示主义之下，如早期罗马法和日尔曼法中，通过法定形式表现出的意思即被法律认定为真实意思，意思表示的瑕疵不被法律所承认。

此时合同的成立与生效是很难区分开的。

这是因为，在早期的市场交易关系中，由于信用极不发展，作为对交易当事人欠缺信用的补充，法律所倾向的是客观的、形式的和要式主义的概念，在对法律行为的判断上倾向于绝对的表示主义。

也就是说，在判断当事人的意思时，法律所唯一注重的是表意人对外表示出来的意思。

而意思表示最明确、最郑重的莫过于通过庄严的程序、繁琐的套语等富有象征性的举动所进行的表示，这些仪式的重要性甚至超过了意思本身。

因此，法律必然强调严格的形式主义，而不顾及当事人内心的真实意思如何。

即便当事人通过严格的形式表示出来的意思与其内心的真实意思并不吻合，如表意人是在他人的胁迫之下被迫作出表示，或者表意人因对方的欺诈而作出意思表示，法律也仍
然认为所表示出来的就是表意人内心的真实意思。

因此，在早期罗马法中，以胁迫、欺诈取得债权是有效的。

［19］古日尔曼法中，同样存在这一问题: 在其早期，也完全不考虑意思的瑕疵，包括暴力和欺诈造成的瑕疵。

［20］这正如梅因所言，“古代法中着重于附着在仪式上的言语和动作。

如果有一个形式被遗漏了或用错了，则誓约就不能强行，但是另一方面，如果所有形式经表明已完全正确进行，则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出辩解，
也属徒然。

”因此，法律所看重的是通过仪式表示出来的意思，而无须考察当事人内心的真实意思。

“使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约。

仪式比允约更为重要。

”[21]因此，在绝对的表示主义之下，合同的成立、生效与履行合为一体，通过法定形式表现出的意思即被法律认定为真实意思，意思表示的瑕疵不被法律所承认。

只要按照仪式完成言语或动作，合同自然成立并生效，而且，直接完成了履行行为，达到完成给付所应达到的效果。

但是，如果没有按照仪式完成言语或动作，合同不仅不生效，而且根本就不存在。

此时合同的成立与生效是很难区分开的。

严格的意思主义之下合同成立和生效的关系
合意一词源于罗马法，按拉丁文的原意，它是指合同当事人内心意思的一致。

[22]在严格的意思主义之下，合同的成立应当以各方当事人内心真实意思的一致为准。

这就要求意思表示应当是真实的，意思与表示应当一致，不存在错误; 同时，意思表示应当是自愿的，基于欺诈、胁迫或不正当影响以及在危难中作出的意思表示也很难认
为是符合当事人的真实意思的。

这种情况下才能认为一项表示是“意思表示”。

因此，在纯粹的意思主义之下，一般也不可能存在合同成立与生效的分野。

因为，此时内心的意思是第一位的，表示只是意思表达的媒介或者证据，因此所谓合意只能是双方当事人之间内心意思的一致。

这就排除了因意思与表示不一致、意思表示不自由所造成的意思表示瑕疵。

在出现这些瑕疵时，即便双方的外在表示是一致的，但也不能认为已经达成了一种合意。

也就是说，成立的合同必然是无意思表示瑕疵的合同，“合意”存在意思表示瑕疵，也不能认为合同已经成立。

而事实上，不存在意思表示瑕疵的合同只要不违反法律的强行性规定或者社会公共利益，一旦成立，都会生效。

在罗马法晚期的诺成契约中，“唯一被重视的是缔约人的心理状态”，这一定程度上就体现出了意思主义的色彩，在其对错误的规定中，一方当事人表示其意见有误的，合同即不能成立。

即表意人的意思表示存在错误的情况下，表意人不能因其错误而撤销合同，而只能主张合同不成立，错误是合同不成立的标准之一。

这方面的另一著例是，法国民法对合同成立与生效关系的认识。

一般认为，诞生于自由竞争资本主义时期，深受意思自治观念影响的法国民法较多的倾向于意思主义。

《法国民法典》制订之时，启蒙运动的兴起，使自由观念深入人心，民法理论中意思自治观念也倍受推崇。

该理论强调当事人的意志为合同获得法律上效力的唯一依据。

诞生于资本主义大革命时期的法国民法典也深受当时社会思潮的影响，
《法国民法典》第1101条规定：“合同，为一人或数人对于其他一人或数人承担给付某物、作或不作某事的义务的协议之一种。

”根据《法国民法典》第1108条的规定，合同成立须具备四个条件：当事人的同意、缔约能力、标的及原因。

这里的同意是指双方当事人意思表示的一致。

法国民法典将这四个条件称为基本条件，如果缺少其中某个条件，合同就不能成立。

当然，也有学者认为《法国民法典》第1108条规定的这四个条件乃合同的“有效条件”而非“存在条件”。

[23]并且，法国绝大多数学者不同意把合同不成立作为合同不能发生相应法律效果时的后果之一，在同意完全不存在的情况下，该合同属于“绝对无效”的合同。

[24]可见，法国
民法立法与学说并不严格区分合同的成立与生效。

还应当指出的是，意思主义的兴起往往与自由市场经济方兴未艾、个人本位思想蓬勃兴起、政府对经济的自由放任相联系，这种大背景下，法律对合同自由的限制已经被有意无意的忽略了。

此时，政府只是充当“守夜人”的角色，“管的越少的政府越是好政府”，因此，强行法及社会公共利益对合同效力的判断的影响是微乎其微的。

这样，合同成立即意味着双方当事人不存在意思表示瑕疵，一般也不会因违法而无效，因此，严格的意思主义之下合同成立与生效也基本趋于一致。

因此，只有采意思主义与表示主义折衷的立场，才有合
同成立与生效区分的可能
三、合同成立与对法律行为的认识
我国学者普遍承认合同为典型的双方法律行为，但在讨论合同成立时却很少将之与法律行为的基本理论的角度为之立论。

我认为，对法律行为本质的认识也在一定程度上决定着合同成立与生效的关系。

法律行为的撤销抑或意思表示的撤销
学界一般认为，德国民法体现了社会本位，更多的注重对交易安全的维护，其在意思表示规则上采取的是较为偏重表示主义的折衷主义。

如前文所分析，这种情况下区分合同的成立与生效应顺理成章。

实际上，德国法以及受其影响的日本、我国台湾地区的学理也确实普遍承认了合同成立与生效的区分。

但是，由于对法律行为与意思表示相互关系的特殊认识，德国法系民法对合同成立与生效的区分并不十分严格，往往混淆合同的撤销与不成立。

德国民法典制订之前，在黑格尔哲学的影响之下，德国学者创造或者说是发现了法律行为这一概念，对纷繁芜杂的各种表意行为进行了高度的抽象，并以此为基础构建了民法总则，实现了私法规则的高度的体系化，其意义之重大，无论如何评价都不过分。

而合同在德国法中被认为是双方法律行为的典型，是法律行为的下位概念。

因此，讨论合同的成立与生效问题必须与其法律行为的相关内容结合起来考
虑。

德国民法典的立法理由书指出：“就常规而言，意思表
示与法律行为为同义之表达方式。

”[25]因此，在德国民
法典中，法律行为与意思表示这两个概念几乎是混用的，在法律行为
的效力问题上，“根据第119条、第120条和第123 条的规定，某些具有瑕疵的意思表示应当是可以撤销的；而第142条规定大则是可撤销和已经撤销的法律行为。

”[26]
德国法的仿效者，如日本和我国台湾地区“民法”也将意思表示瑕疵纳入其总则“法律行为”章的“意思表示”一节，规定意思表示存在瑕疵时该意思表示无效或可撤销。

因此，在合同存在意思表示瑕疵的情况下，我国合同法中可撤销的是合同，而在德国法系可撤销的却只是一方当事人的意思表示。

换言之，在一方因对方欺诈而订立合同的情况下，按照德国法系民法，表意人有权撤销的并非整个合同，而是其作出的意思表示。

这种做法就可能导致下列问题的出现：
第一，混淆了合同被撤销与不成立。

在意思表示瑕疵的情况下，一方撤销了其意思表示，被撤销的意思表示自始不存在，这样，由于合同的成立必须具有两项意思表示，在其中之一不存在的情况下，该合同实际上是不成立而非溯及既往的不发生效力。

但德国学者认为，这种情况下，尽管合同本身并不成立，且通常只有两项意思表示中的一项中才存在撤销的原因，但也可以说合同被撤销[27].可见，这里合同不成立与合同被撤销是等同的。

但是，合同的不成立意味着合同客观上并不存在，而合同被撤销则是一个成立的合同自始不能发生效力，二者在观念上存在根本的区别，如下文所述，混淆二者将导致一系列的法律概念体系与功能的紊乱。

第二，不适当的增加了合同的成立要件，不利于促成合同成立。

由于德国法系诸民法通常规定，意思表示的解释以探求当事人的真意为目的，不得拘泥于所使用的词句。

这样，在判断合同成立的问题上，学者一般强调合同的成立要件应当包括双方当事人真意的一致以及表示的一致。

按照学者的解释，在合同当事人对合同标的有不同的认识的情况下，例如，甲与乙约定由甲出卖一台电视机给乙，甲认为该电视机为客厅专用的电视机，而乙认为该电视机为卧室专用的另一品牌型号的电视机，则因双方的真意并不一致而不能成立合同。

［28］这与我们通常所认为的，在意思表示瑕疵的情况下合同已经成立但可撤销，显然大相径庭。

也正是由于德国法系的这种认识，有学者提出，成立要件是民法对所有法律行为所作的基本要求，也就是民法总则、债编通则对行为主体、能力、客体、意思表示的生效、合致等相关的规定。

［29］这种观点实际上是把合同成立与意思自治密切联系，把国家的干预与合同生效相联系。

这对于辨明国家强制与当事人意思自治的关系与界限是有一定意义的，但是，这种做法在逻辑上并不严密：世界各国立法基本上把欠缺缔约能力、意思表示瑕疵作为效力不确定或效力不完全来处理，这与欠缺合同必要条款导致合同不成立的法律后果是不同的。

而且，这种做法在实际应用上将把对合同当事人权利能力和行为能力的要求，意思表示自愿、真实等都纳入合同的成立要件，使合同的成立受到过多的限制。

如下文所述，这种做法不利于促成合同成立，影响了合同法鼓励交易目标的实现。