债权让与担保的可行性

浅析债权让与担保的可行性

【摘要】随着我国经济的持续快速发展，债权让与制度的不完善对于债权人的在融资方面的限制日益明显，这要求我国必须加快建立一个完善的债权让与制度，使各方面的积极因素调动起来为我国的经济建设服务。

【关键词】债权让与；让与担保；面临问题

一、让与担保概述

让与担保就是指债务人或者第三人为了担保债务人的债务，把担保标的物的权利转移给债权人，在债务清偿后，标的物返还债务人或者第三人，在债务人不履行到期债务时，担保权人享有就该标的物行使优先受偿的权利。债务人或者第三人应当将标的（物）的财产权移转于债权人，设定让与担保权。让与担保历史悠久，其起源于罗马法上的信托制度，先是转移担保物的所有权，而后演变为转移担保物的占有，但不移转担保物的所有权，最后才形成今天的担保物的所有权和占有都不转移，担保权人仅取得具有担保作用的权利而不占有标的物，让与担保可谓是物的担保的最早形态。德国、瑞士、日本等国的判例及学说中均承认这种担保方式的存在及其效力。我国台湾地区的民法没有规定让与担保制度，但在理论上和实务上都承认让与担保的存在和效力。

二、让与担保的性质

大陆法学家和英美法系学者对于让与担保的性质有许多不同的学说，但基本上可以分为两种，一种是所有权说，另一种是担保物

权说。持担保物权说的学者认为该学说包括：设定人保留说、授权说、附解除条件说、抵押权说、质权说、担保权说。所有权说的学者认为该学说包括绝对所有权说和相对所有权说。在不同的学说下，让与担保所强调侧重点有所不同。

担保物权说认为，让与担保就是债务人或第三人将特定的财产移转给债权人，但是仍然可以继续享有占有和使用收益，此时该财产在名义上或者形式上的所有人为债权人，而不是债务人或第三人，此时债权人的权利仅限于在其债权得不到清偿时对标的物的优先

受偿权，债权人对该标的物并不享有占有、使用、收益和处分权，当债权人的债权得以实现时，财产的权利重新回到提供担保财产的人。当然债务人转移给债权人的不仅仅是财产的所有权，还包括其他财产性权利，但在实践中以所有权为主。在财产权让与期间，如果让与人或者受让人破产，结果是不同的。让与人破产时，该让与财产应当属于破产财产。而债权人破产时，让与财产是不属于破产财产的，让与人有权取回该财产。因此，担保物权说认为让与担保就是普通的担保。日本即采纳该说。

所有权说认为，让与担保是用于担保的财产权利移转给债权人，当到期债务履行时，债权人应当将该财产权利返还给担保财产让与人。所有权说来源于罗马法中的信托行为理论。相对所有权说认为，在信托行为中，信托人是所有权人，受托人享有的只是管理财产的权利。学界对此持批评态度，认为，在一个所有权上同时存在内部主体和外部主体是违反法理的，随着社会的不断发展相对所有权说

逐渐被绝对所有权说取代。绝对所有权说又称为信托让渡说，信托让渡说认为至少在对外关系上所有权人应当是债权人，其权利只是受担保目的的约束。台湾地区即采用该说。但此说强调所有权应当完全从债务人转移到债权人，担保的目的就被忽视了。担保目的的实质因素因此得不到应有的体现。让与担保只是以让与所有权的方式作为担保，所以，通说认为还是把其定位在担保权上。

三、债权让与的构成要件

在债权让与的过程中在，原债权人与原有的债的关系相脱离，受让人代替原债权人称为新的债权所有人。因此，就对内效力而言，通常所说的债权转让仅仅是发生在转让人与受让人之间的民事法律行为。但是债权让与的本质是债权由一个债权人转移到另外一个债权人，债务的内容、债务人并不改变，因此，债权让与直接关系到债务人的利益。所以，债权让与虽然是在转让人和受让人之间的民事法律行为，却关系到三方的利益。因此，研究债权让与的构成要件尤为重要。以下就简单分析其构成。

（一）待转让的债权须是确实存在并且有效的

债权让与合同的目的在于转让债权，因而存在有效的债权是基本的前提。转让人应当享有有效债权，否则转让人的行为就是无权处分行为，该转让行为当然无效。

（二）让与债权合同合法有效，不违反法律法规和公共利益

债权让与的实质要件之一是有合法有效的债权让与合同。根据我国《合同法》的规定，债权让与的双方当事人应当达成一致。这一

点在德国民法典中亦有明确的规定。《德国民法典》第398条规定：“债权人可以与另一个人订立合同，将一项债权转让给另一人”。虽然法国、日本、意大利等国的民法典中没有明确的条文规定债权让与应当采取合同的形式，但双方就合同内容形成合意的过程本身就是缔结合同的过程，而不论当事人双方是采取口头的还是书面的形式。转让协议以合同的形式达成，那么债权让与协议当然适用合同法中的有关规定。例如，转让人和受让人应当具有相应的民事行为能力、债权让与是双方的真实意思表示等，否则让与合同就会因缺少要件而不成立或无效。如果一方在订立合同过程有欺诈、胁迫或者使对方在违背真实意思的情形下订立合同，则该合同中的被欺诈或者被胁迫的一方当事人有权向法院请求撤销合同或宣告合同

无效。

（三）债权具有可让与性

大多数有效合同权利是可以转让的，但也有一部分合同权利即使合同是有效的，也不能转让。通常，从权利随着主权利的让与而让与，而不得与主权利相分离而单独让与。因此，从权利一般不具有流通性。各国民法在对债权让与采取自由主义原则之下，通过列举的方式明确规定了少数债权不可转让。这样既能保证社会经济有效率的运行，同时又维护了社会的公正和谐。从目前的趋势看，各国都在采取这样的立法模式。

1依据合同的性质或者法律禁止让与的不得让与

根据我国《担保法》，最高额抵押的主合同债权不得转让。对于

依照法律规定应由国家批准的合同债权，其让与应当经原批准机关批准，否则不发生让与的法律效力。欧阳经宇先生认为，“所谓以债之性质不得让与者，系指依给付性质可认为谨向原债权人为给付行为的债权”。《意大利民法典》第1260条规定：“债权人让与债权以不具有人身性质或法律不禁止转让为限”。《日本民法典》第466条第一款规定：“债权可以转让，但其性质不得让与者，不在此限”。债的内容取决于债的性质，债的内容非经变更不得转让也即失去了债的转让的本意，总的来看，不管大陆法系还是民法法系，依债的性质或法律规定不得转让的债主要包括以下几种：

（1）具有人身性的债权，即身份性债权。如抚恤金请求权、抚养请求权、保险金请求权、人身损害赔偿请求权、精神损害赔偿请求权等。由于这些权利具有明显的人身属性，债务人只能向特定的债权人而为给付，其他人无权要求债务人进行给付，使得该种债权无法转让。

（2）债权基于债权人和债务人之间特殊信任关系而成立的，该债权不能转让。如因委托合同、雇佣合同而产生的债权。此种合同的订立基于当事人双方的相互信任，债务人仅愿意向该债权人承担给付义务，并且基于此目的与债权人订立合同。若债权人转让该债权，债务人往往怠于向受让人履行或任意改变履行的内容。当然，这种债务由于不具有人身属性，债权人也可以在债务人同意的情况下转让债权。

（3）从属债权。这类债权包括诸如抵押权、质权、定金、保证