东师国际私法期末考核

东北师范大学网络学院

国际私法期末考核

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期末作业考核

《国际私法》

满分100分

一、名词解释（每题5分，共20分）

1．胡伯三原则

答：即“国际礼让”说。产生于十七世纪的荷兰，其主要代表人物是弗里斯兰省高级法院法官胡伯。他在《论罗马法与现行法》一书中的第二编提出了著名的三大原则：一是一国法律只适用于该国领域，并且适用于该领域内的全体臣民；二是凡居住在一国境内的人，无论其为经常居住或暂时居住，都属其臣民；三是在他国领域内有效适用的法律，在内国领域内亦可依据礼让原则，准予适用。

2. 最惠国待遇

答：最惠国待遇是指缔约一方依照条约之规定，将它已给予或将来可能给予第三国的自然人或法人的优惠待遇，同样地给予缔约另一方的自然人或法人。

3. 间接反致

答：间接反致。又称“直接再反致”或“大反致”。是指对于某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范援引乙国法，乙国的冲突规范又指定适用丙国法，但丙国的冲突规范还是指定适用甲国法；甲国法院便适用了本国的实体法作为准据法。

4. 域外调查取证

答：域外调查取证是指案件的受诉法院在征得有关国家同意的情况下，直接提取案件所需的证据，或通过司法协助的途径，以请求书的方式委托有关国家的主管机关所进行的取证。司法机关委托有关外国司法机关就涉外案件的某些事项代为调查取证。

二、简述题（每题10分，共40分）

1. 各国在国籍生来取得上的原则或主张有哪些？

答：1）、血统主义原则，即由父母的国籍来确定子女的国籍。

2、）出生地主义原则，即以一个人的出生地来确定其国籍。

3、）混合主义原则，即一个国家同时采用上述两项原则。又包括两种情况：或以血统主义为主以出生地主义为辅，或以出生地主义为主以血统主义为辅

2．准据法的特点法律规避的构成要件是什么？

答：准据法。详细地说是指：经冲突规范援引的、用来确定涉外民事关系的当事人双方权利义务关系的实体法规范的总称。它具体表现如下特点：

首先，准据法必须是经过冲突规范援引的法律；凡未经特定的冲突规范(包括统一冲突规范)指定适用的法律，都不能称之为准据法。

其次，被援用的准据法也应是特定的、并能确定当事人权利义务关系的国内实体法；基于在接受反致情况下的内国冲突规范援用的外国冲突法，以及实体法条约和国际惯例都不是准据法。

3. 法律规避的构成要件是什么？

答：法律规避，又称法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人为了实现利已的动机，故意制造一种新的或虚假连结点的某一具体事实，以避开原来适用的冲突规范所援引的法律，而适用了对其有利的另一种法律的行为。法律规避的构成必须具备下列要件：

第一，当事人必须有规避法律的主观意图，即须有逃避适用某种法律的直接故意；

第二；规避法律的手段是通过改变或制造某种连结点(国籍、住所、行为地、物之所在地)来实现的；第三，被规避的法律必须是冲突规则所援引的强行规范而非任意规范；

第四，基于规避行为已达到其适用对自己有利的法律的目的。

4. 仲裁协议的效力有哪些？

答：仲裁协议是双方当事人同意把他们之间可能发生或已经发生的争议，交付某仲裁机构进行仲裁的一种书面的共同意思表示。仲裁协议的法律效力主要表现在以下几个方面：

第一，仲裁协议排除了法院对该争议案件的管辖权。

第二，有效的仲裁协议是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的重要依据之一。

第三，有效的仲裁协议是执行有关仲裁程序的依据。

第四，仲裁协议是保证仲裁裁决具有强制执行力的重要依据。

三、论述题（共20分）

1. 试述解决特权法律冲突的“物之所在地法”原则。

答：物之所在地法产生于14世纪意大利的法则区别说。法则区别说的奠基人巴托鲁斯把当时意大利各城邦的习惯法(法则)区别为人法和物法。并指出人法应适用住所地法；物法应适用物之所在地法。这里所说的物法就是物之所在地法原则的最初形态。这种把动产与不动产区别开来，动产适用当事人的属人法，不动产适用物之所在地法的做法，自法则区别说时代开始，一直延续到19世纪末叶。许多资本主义国家的早期立法也对此作了明确的规定。从19世纪末叶到现代，特别是近年来一些国家新颁布的国际私法，都明确规定动产和不动产物权均由物之所在地法支配，它是现代各国普遍适用的冲突原则。

物之所在地法虽然是各国普遍适用于涉外物权的冲突原则，但从各国的立法规定和判例来看，往往会对这一原则的适用范围作出规定。一般来说，物之所在地法的适用范围包括下列几个方面：

1、物为动产或不动产的识别适用物之所在地法。

2、物权客体的范围由物之所在地法决定。

3、物权的内容由物之所在地法决定。

4、物权的取得、变更和消灭的条件一般也应由物之所在地法决定。

5、物权的保护方法也应受物之所在地法支配。

物之所在地法的适用范围虽然很广泛，但是这个原则并不是解决一切物权关系的唯一冲突原则。某些物由于本身的特殊性或处于某种状态之中；或者是由于物权主体的特殊性，使适用物之所在地法成为不合理或不可能，在这种情况下，作为例外排除其适用，而代之以适用其他冲突原则就成为必然。物之所在地法原则的例外主要有：

1、运输中的物品。

2、船舶、航空器等运输机械。

3、与人身关系密切的动产。

4、外国法人的财产清算。

5、外国国家财产。

四、案例分析题（共20分）

李某与白某于1974年11月结婚，婚后生一女孩。1980年11月，李某赴日本留学，从此以后，双方感情逐渐淡漠。1988年1月，白某也获准赴日本留学，双方在日本共同生活一段时间之后，于同年底开始分居。1989年秋，白某向日本大阪府地方法院起离婚诉讼，日本国大阪府地方法院受理并进行了调解。经调解，双方于1991年2月27日达成调解协议书。调解离婚后，双方按照日本国法律规定，还到大阪府丰中市市长处领取了“离婚申请受理证明书”。此后，白某准备回中国，向日本国大阪府地方法院要求提取李某已交付于法院的生活费、抚养费。大阪府地方法院提出，丁、李双方解除婚姻关系的调解协议书得到中国法律的认可后，才能将上述费用交给白某。因此，李某、白某分别向其出国前所在地的中国北京市中级人民法院申请、要求承认日本国大阪府地方法院解除双方婚姻关系的调解协议。

请问：

l）中国法院应否承认和执行外国法院作出的发生法律效力的调解协议书？

2）我国法院对本离婚案有无管辖权？

答：1）因为人民法院依法应承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的调解协议书。因为根据该外国的有关法律规定，只要规定法院有权以调解的方式处理案件，并有权出具调解协议书，调解就属于法院的一种裁决文书，其调解协议书就是一种具有执行效力和法律文书，属于一国法院作出的生效的裁决。一般理解，法院作出的裁决，除了判决、裁定以外，还应该包括法院作出的调解协议。我国与波兰、法国等国所缔结的司法协助定中，都明确规定，协定中所指"裁决"，包括调解书。

2）由于双方当事人在起诉离婚时都居留在日本，故无论是依照原告就被告原则，还是依照被告原则，我国法院对此离婚案均无管辖权。