私法诉权说

私法诉权说
现代诉权理论是近代西欧国家法典化运动和司法权不断扩大和强化的产物。

诉权理论最初是以人们“为何可以提起诉讼”为命题展开讨论的。

诉权概念旨在回答实体法和诉讼法的关系、诉讼法是否具有独立存在的价值等问题。

最早的诉权学说是自探讨罗马法actio的性质开始的，当时的学者主张诉权的私法性，后人称这种学说为“私法诉权说”（Zivilstische Klagrechtsheorie）。

以德国历史法学派萨维尼（Savigny）和温德雪德（Windscheid）等为代表。

私法诉权说的提出者萨维尼认为，诉权是依据私法上个别权利产生的权利，即属于这种个别权利的发展过程或变形，是基于债权和侵权行为而产生的用以保护债权和消除侵害的权能，并且认为这种权能具有与债权相似的实体法的性质。

萨维尼指出，在提起诉讼以实现诉权之前，诉权只具有潜在的能力，也只是债的法律关系的胚胎。

这种胚胎只有在提起诉讼之后，才变成真正的债。

温德雪德基于实体法和诉讼法相分离的立场提出，诉权不同于私法概念上的请求权，它是在诉讼系属（Litiscontestation）中发生的从属于请求权的权利。

因为诉讼应当以实体法认可的请求权为前提。

当该项请求权不被他人承认时，才可以向法院起诉。

因此诉讼制度旨在实现实体法上权利。

温德雪德提出：（实体）请求权是本体而诉权则是本体的影子，即人们按照实体法构成要件享有向他人要求某物的权利（请求权），而这个要求无法满足时就可以向国家提起诉讼。

“诉权”不是“受侵害权利的保护手段”，而是权利或请求权的独立的表现。

1基于这种认识，温德雪德试图通过“请求权”将“诉权”的实质性内容移入实体法体系中，以期建立起以权利为主体的实体法体系。

虽然温德雪德将诉权作为诉讼法上的概念，但他是从私法上寻找诉权的权源，并最终将诉权的性质定为私法权利。

时至近代，宾德（Binder）基于权利保护秩序的立场，将私法和诉讼法予以一元化。

他认为私人利益惟有在私法及诉讼法两者共同保护下，才可真正成为权利，因此诉权和私权实系同一利益所表现的不同形态，诉权亦即私权，私权因有诉权才得以实现。

1参见何勤华著：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第251页。