行政处罚那些事之3.1.1、行政处罚法定原则之处罚设定法定

行政处罚那些事之3.1.1、行政处罚法定原则之处罚设定法定

忘记历史，就等于背叛。开始前还是需要稍稍回忆一下过去。1996年《行政处罚法》出台之前，我国行政处罚名目繁多，据国务院统计，有名有姓的多达120种以上。行政处罚犹如脱缰的野马，在祖国大地上驰骋，当时，“乱摊派、乱集资、乱罚款”已经为成为社会的一大公害，群众怨声载道，流传出了诸如“满街都是大盖帽，十个大盖帽罚一个戴草帽”的顺口溜。造成这种局面的主要原因是，我国几乎所有层级的行政机关都可以通过相应的规范性文件设定各种类型的行政处罚。立法者清醒的看到了这一点，行政处罚混乱的局面的终止，关键在于行政处罚法权设定的法定。于是，就诞生了2021年版《行政处罚法》的第三条，1996年版《行政处罚法》的第二条：行政处罚的设定和实施，适用本法。本条就是对行政处罚设定的实施的法定原则的具体规定。其要意有二：

一是只有立法机关才能享有行政处罚法的设定权。

这里需要恶补一些《立法法》的知识，我国的立法机关包括全国人大及其常委会；国务院；省、自治区、直辖市的人大及其常委会；设区的市、自治州人大及其

常委会；国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构；省、自治区、直辖市的人民政府；设区的市、自治州的人民政府。

根据《行政处罚法》第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十六的规定，除上述国家机关以外，其他任何国家机关都不可创设任何行政处罚事项。

关于行政处罚的设定，后面我们会详细介绍。可以先看一眼《行政处罚法》的具体规定。

第十条法律可以设定各种行政处罚。

限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。

第十一条行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

法律对违法行为未作出行政处罚规定,行政法规为实施法律,可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的,应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见,并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时,应当说明补充设定行政处罚的情况。

第十二条地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。

法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定,地方性法规为实施法律、行政法规,可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的,应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见,并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时,应当说明补充设定行政处罚的情况。

第十三条国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、行政法规的,国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告、通报批评或者一定数額罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

第十四条地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、法规的,地方政府规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

第十六条除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

二是行政处罚权设定载体的规范性文件必须是法定的。

通过上述法条，我们可以看到，即便是那些享有行政处罚法设定权的国家机关，也只通过法定的规范性文件来设定相应的行政处罚。如国务院只能以行政法规的形式设定除限制人身自由以外的行政处罚；国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定等。除法律、行政法规、地方性法规、国务院部门规章、地方政府规章以外，其他规范性文件不得设定行政处罚。所以，红头文件是不可以设定行政处罚的。

案例1、1997年，陈某未办理渔业捕捞许可证，进入禁渔区捕捞，被县渔政管理站值勤人员查扣，并根据《福建省实施〈渔业法〉办法》规定，没收陈某渔船一条及船上的鱼网等渔具，并处罚款2000元。陈某不服，起诉至县法院。问题在于：

（1）《渔业法》第30条规定：“未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；情节严重的，并可以没收渔具。”这一条未规定可以没收渔船。

（2）但《福建省实施〈渔业法〉办法》第34条规定：“未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者未伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。”这一条与《渔业法》的规定不一致。

结局：法院判决渔政部门败诉。