犯罪与犯罪论体系

• （三）混合的犯罪概念 • 混合的犯罪概念是指从形式和实质两个方面来给犯 罪下定义。 • 如：1960年《苏俄刑法典》第7条：“凡本法典分 则所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度，侵 害社会主义经济体制和社会主义所有制，侵害公民 人身权、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的 危害社会行为（作为或者不作为），以及本法典所 规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会 行为，都认为是犯罪。” • 需要说明的是，基于罪刑法定原则的要求，在当今 西方，形式的犯罪概念优于实质的犯罪概念。
五、犯罪论体系 （一）概念 犯罪论体系，是指在一定的综合原理指导下， 对构成犯罪一般成立要件的各种个别认识、 原理或理论说明进行整序，通过明确其内部 的联系而使判断某种情况是否犯罪或是否符 合犯罪成立要件的过程合理化、机能化的实 践的认识体系。
（二）犯罪论体系建构的必要性 • 德国法学家罗克辛认为建构犯罪论体系有 以下四个好处： • 1.减少审查案件的难度。 • 2.能够平等和有区别的适用法律。 • 3.能够简化法律和获得更好的可操作性。 • 4.能够成为深化法学的路标。
• （六）折中说 • 折中说认为，犯罪的本质可以分为广义的 犯罪的本质和狭义的犯罪的本质。狭义的 犯罪的本质是指法益侵害。广义的犯罪的 本质是指犯罪是符合构成要件的、违法的、 有责的行为。 • 代表人物：山中敬一、浅田和茂
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四、犯罪的分类 （一）重罪、轻罪和违警罪 （二）政治犯、普通犯和混合犯 （三）自然犯与法定犯 （四）亲告罪与非亲告罪
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六、犯罪论体系的类型 （一）平面的犯罪论体系 1.二元的犯罪论体系 （1）客观的要素与主观的要素区分说 犯罪要从主观与客观两个方面进行把握。 比克迈尔的犯罪论体系将犯罪分为“客观的构 成要件”与“主观的构成要件”。 • 赫尔穆特· 迈尔的犯罪论体系将犯罪分为“客 观的不法”与“主观的归责的可能性”。
• 但是，同时罗克辛也指出建构犯罪论体系 可能会存在以下几个缺点： • （一）忽视具体案件中的正义性。 • （二）减少解决问题的可能性。 • （三）判断犯罪成立与否时欠缺刑事政策 的考量。 • （四）抽象概念的选择会忽视或歪曲法律 材料的不同结构。
• （三）犯罪论体系的机能 • 1.为问题的解决提供具有合理的和普遍妥当 性的判断标准。 • 2.价值判断合理化机能。 • 3.为刑事立法和刑法解释指明方向的机能。 • 4.帮助并限制国家机关适用刑法的机能。
• 2.四元的犯罪论体系 • 前苏联以及相关的社会主义国家的刑法理论一 般均采用四元的犯罪论体系。现在的俄罗斯基 本上也是采用该犯罪论体系。 • 前苏联的特拉伊宁在1958年的《犯罪构成的一 般学说》中系统地阐述了犯罪客体、犯罪的客 观方面、犯罪主体和犯罪的主观方面等四个方 面的构成要件的四元的犯罪论构成体系。 • 日本的夏目文雄、上野达彦也支持上述四元的 犯罪论构成体系。
• 说明：义务违法说并没有彻底退出历史舞 台，相反，它以行为无价值的一元论（一 元的人的不法论）的形式获得重生。Welzel 就认为，作为犯罪要素的不法，不单是作 为“结果无价值”的法益侵害，还必须考 虑与行为人有关的人的不法的“行为无价 值”。这种二元的行为无价值（二元的人 的不法论）得到了强有力的展开，形成了 今日的通说。
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（2）代表人物：韦尔策尔（Welzel） （3）学说的主要特征： A.它使故意、过失成为构成要件要素，而不是责任要素。 B.不法不是单纯由结果无价值决定，而是由结果无价值 与行为无价值共同决定。 • C.它使违法性认识从故意中脱离出来，成为责任概念的 中心要素。【当今犯罪论中的责任性内容包括：责任年 龄、责任状态、故意、过失、违法性认识的可能性、期 待可能性】 • D.它将错误分为构成要件的错误与禁止性的错误。 • E.它使教唆犯和帮助犯只有在故意的主行为情况下才能 成立。
• 2.新古典的犯罪论体系
• （1）代表人物：M.E.迈尔、梅茨格尔 • （2）主要特点： • A.试图改变古典犯罪论体系中的因果行为论的自然主义色彩， 以适应自己的与价值相关的犯罪论体系。 • B.新古典犯罪论体系中的构成要件已经不再是纯粹的客观概念， 它包含了主观的要素，也包含了需要法官评价的规范的要素。 • C.在违法性方面，新古典的犯罪论体系提出了实质的违法性论， 从而认可了法律规定之外的超法规的违法性阻却事由。 • D.在责任问题上，新古典的犯罪论体系已经认识到免责的紧急 避险中的客观情况能够阻却责任，从而提出了规范责任论。
• 5.目的理性的犯罪论体系（问题思考的暨机 能主义的犯罪论体系） • （1）主要观点 • 刑法的体系形成，不是与本体的预先规定 性相联系的，而只允许从刑法的目的设定 性中引导出来的。 • （2）代表人物：【德】罗克辛（Roxin）； 【日】松宫孝明
• （3）学说特点： • A.以一般预防论这一刑事政策作为核心，使刑 法的体系从道德伦理中解脱出来，从合理的、 经验科学的角度加以建构。 • B.在方法论上，与体系的、逻辑的整合性相比 更注重问题解决的思维方式。 • C.该学说虽然强调结果无价值，但为了解决现 代的各种问题而对各个具体的要素进行修正， 并通过提出新的概念或者在概念中增加新的内 容，使犯罪论体系成为解决问题的装置。
• （四）规范违反说 • 犯罪的本质在于违反法规（刑法）背后的 规范，学者们一般将这种规范理解为社会 伦理规范。 • 代表人物：（日）小野清一郎 • 缺点：与义务违反说一样，规范违反说也 没有理清法与道德的关系。
• （五）综合说 • 1.法益侵害说与义务违反说的综合说。认为犯 罪的本质基本上是对法益的侵害或者侵害的危 险，例外的情况下，犯罪也有作为义务违反来 理 解的侧面，但这始终是个例外。【（日） 大塚仁】 • 2．法益侵害说与社会伦理规范违反说的综说。 认为犯罪的本质是违反社会伦理规范的侵犯、 威胁法益的行为。【（日）大谷实】
• 3.目的行为论的犯罪论体系 • （1）主要观点： • 人的行为本质是有目的的追求活动，人以因果关系的认识为基 础，在一定范围内预见自己的活动会产生一定的结果，据此设 立各种各样的目的并选择达到目的的手段，朝着这些目的有计 划的进行活动。目的性（意思的内容）是行为的本质要素。故 意对于行为而言，就具有本质的意义。 • 故意不再是责任的形式，而是作为统治行为的因素在构成要件 阶段也具有重要的意义。目的行为论的犯罪论体系使不法概念 主观化，责任脱主观化、规范化。不法中的行为无价值观念被 提到前台，与结果相比，行为的形态对于犯罪的成立而言具有 更重要的意义（人的不法论）。
• （2）犯罪的行为与犯罪的心理区分说 • 英美法系的刑法理论一般认为，犯罪的构 成要素包括犯罪的行为与犯罪的心理两个 部分。
• 3．行为与行为人的二元说 • 法国是世界上最早采取“行为—行为人”二 元犯罪论体系的国家之一。法国刑法学家 雅克· 博里康教授的代表作是《法国二元论 体系的形成与演变：犯罪—犯罪人》。
第三讲 犯罪与犯罪论体系
杨辉忠
一、犯罪的概念 （一）形式的犯罪概念
形式的犯罪概念，是从犯罪的形式上即法律 特征上给犯罪下定义，即着眼于现行法的处 罚规定来给犯罪下定义。
• 1.从立法上看： • 1810年《法国刑法典》第1条：“法律以违 警刑所处罚之犯罪，称违警罪；法律以惩 治刑所处罚之犯罪，称轻罪；法律以身体 刑或名誉刑处罚之犯罪，称重罪。”
• （4）理论创新 • A.创造了客观归责理论。 • B.把“责任”概念扩大到“负责任性”概念， 认为责任的内涵不仅仅是非难可能性，还包括 预防的必要。 • （5）学术界的质疑 • 该学说在追求问题的解决的同时，使传统的概 念发生混乱，使体系丧失整合性，结果导致在 体系上发生了丧失明确性和不适合逻辑思考的 情况。
• 4.现代新古典的犯罪论体系 • （1）主要观点 • A.在行为论上否定目的行为论，多采用社会行为论，也有的采用因果 行为论、消极行为论。 • B.在构成要件论上，肯定构成要件的故意，承认故意及主观的违法要 素对违法性的加重机能。 • C.在违法性论中，肯定行为无价值。 • D.在责任论中，将故意的一部分留在了责任领域，而不是将故意都放 在构成要件之中。 • E.违法性认识的可能性也属于责任领域。 • F.不法是对行为的无价值评价，而责任是对行为人的无价值评价。 • 【现代新古典的犯罪论体系是一种行为无价值和结果无价值并存的二 元论体系，并得到了德日不少学者的赞同，因而成为德日刑法理论界 的通说。】 • （2）代表人物：【德】罗克辛
• （二）实质的犯罪概念 • 实质的犯罪概念，是从犯罪的实质上给犯罪下定义， 力图揭示在刑法规定之前犯罪究竟侵犯了何种价值。 即实质的犯罪概念不去理会现行法是否有处罚规定， 而通过提供独立的基准（超实定法的基准）来判断 某种行为是否应视为犯罪。 • 如：1919年《苏俄刑法指导原则》第6条：“犯罪 是危害某种社会关系制度的作为或不作为……” • 【形式的犯罪概念提示的是“可罚的行为”，而实 质的犯罪概念提示的是“当罚的行为”。】
• （二）阶层的犯罪论体系的发展与演进 • 主要是指德、日刑法理论的三要件的犯罪 论体系，该说认为，犯罪论体系由构成要 件符合性、违法性、有责性三个要件依次 递进排列而成。
• 1.古典的犯罪论体系（贝林——李斯特体系） • （1）主要观点 • 古典的犯罪论体系将犯罪的构成要件分为构成要件符合 性、违法性和有责性三个要件，逐一递进来认定犯罪。 • （2）代表人物：贝林、李斯特 • （3）主要特点： • A.故意和过失属于责任要件。 • B.构成要件具有价值中立的记述的性质，与违法性判断 相分离。 • C.在行为理论方面采用因果行为论（自然行为论；有意 行为论）。 • D.在责任问题上采用心理责任论（故意责任和过失责 任）。
• （四）英美法系的刑法理论的观点 • 1.犯罪的行为； • 2.犯罪的心理。
三、犯罪的本质 • （一）权利侵害论
• 将犯罪的本质理解为对权利的侵害。【费 尔巴哈】 • 缺陷：1.无法解释实定法上所有的犯罪； • 2．费尔巴哈承认人与国家的权利，但否定 了社会的权利。
• （二）法益侵害说 • 犯罪的本质在于对于法益的侵害或者侵害 的危险。 • 代表人物：毕尔巴模【Birmbaum.17921872】、宾丁、李斯特。 • 法益侵害说对现在的刑法理论仍具有重要 的影响，可以说是现在刑法理论界的通说。
• • • • •Baidu Nhomakorabea
二、犯罪概念的构成要素 （一）德日刑法中的犯罪概念的构成要素 1.构成要件符合性； 2.违法性； 3.有责性。
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（二）法国刑法理论的观点 1.法有规定； 2.事实要件； 3.心理要件。
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（三）前苏联和俄罗斯刑法理论的观点 1.社会危害性； 2.刑事违法性； 3.罪过性； 4.应受刑罚惩罚性。
• 2.从理论上看： • （1）犯罪一般而言是指符合构成要件的违法 的有责的行为。【（日）林干人：《刑法总论》 （第2版），东京大学出版会2008年版，第74 页。】 • （2）刑法上的犯罪，是指违反刑罚法规，被 评价为可罚的侵害社会的行为。【（日）川端 博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂 2006年版，第77页。】 • （3）犯罪是受到刑罚处罚的有过错的行为。 【英美法系学者的观点】
• （三）义务违反说 • 犯罪的本质不是对法益的侵害或者侵害的危险， 而是对于义务的违反， • 代表人物：夏夫斯泰因 • 缺陷：1.义务违反说中的义务如果意味着伦理 的、道德的义务，则违反要求严格区分法与道 德这一近代刑法的出发点。 • 2.义务不过是达到目的的手段而已，刑法的 目的是法益保护，刑法上的义务是法益保护的 法律义务，违反义务不能成立独立的犯罪。