简论合同保全制度.doc

简论合同保全制度-
保全制度，是1999年制订实施的法新增加的内容，在理论和审判实践中都具有重要的现实意义。

本文拟就保全制度的基本内涵和历史沿革、保全制度特征、功能及适用中应当注意的问题等作些探讨，以期在司法实践中更好地理解和适用这项制度。

一、合同保全制度的基本内涵和历史沿革
合同保全从本质上讲就是一种债的保全，它“系债权人基于债主效力对于债务人以外之人所及之一种法律的效力，故称为债之对外效力”。

我们知道，债作为一种可期待的信用，只有具备可靠的保障时才能得以实现。

而合同保全制度是指合同债权人在合同债务人财产不当减少或者说应当增加而未增加，因此给债权人的债权带来危害时，法律赋予债权人用以保证其债权实现的措施。

具体而言，我国《合同法》第73条、第74条分别确立了由债权人的代位权和债权人的撤销权组成的合同保全制度，使代位权、撤销权成为债权人的-项重要的实体权利，填补了立法上的一项空白。

所谓的债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的权利行使时，债权人为使自己的权利不落空，可用自己的名义代位行使债务人的权利。

而债权人的撤销权，则是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或者说低价处分财产的行为损害债权人的利益时，债权人可以依法请求人民法院撤销债务人所实施的行为。

前者表现为债务人行为上
的消极不作为，而后者表现为债务人行为上的积极作为。

其共同特征是两者债务人的行为都对债权人的合法债权造成了损害。

债权人的代位权的设立，严格意义上讲是由被称为民法典近代模式的《法国民法典》于1804年颁布后才实现的。

该法典第1166条规定：“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，权利和诉权专属于债务人本身的权利，不在此限。

”这之后，《西班牙民法典》、《意大利民法典》、《日本民法》等均设立了这些制度。

如《日本民法》的第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。

但是，专属于债务人本身的债权利，不在此限。

”“债权人于其债权期限未届期间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。

但保存行为，不在此限。

”不过也有些大陆法系国家并没有规定代位权。

如德国在1896年制订后来被称为民法典现代模式的《德国民法典》中，就只规定了撤销权，瑞士等国家也是这样。

债权人撤销权源于古罗马法，为罗马法学者保留斯创制，通常也称保留斯之诉。

它是“债权人为维护本身的合法权益得请求法院撤销债务人处分财产的行为”。

但在这个时期，撤销权更注重债务人的主观要件。

到了十四世纪，意大利各州法律开始承认不以主观要件为必要的撤销权。

后来，随着这一制度的进一步发展和完善，许多国家在立法中，都将债权人的撤销权细分为破产法上的撤销权与破产外的撤销权。

如法国、德国、日本等国，并逐渐演变成立法上的一个通例。

我国债权保全制度到了近代才见其雏形。

清代末年编制的
《大清民律草案》，在借鉴日本立法经验基础上，在该草案的第396条至第398条拟订了有关撤销权的条款；而在第399条至402条中拟订了代位权的相关条款。

至1929年国民政府正式制订民法典，并在“债编”中专设债的保全共四条相关条款?第242条至第245条?，自此，中国历史上首次建立了民法的债的保全制度。

新中国成立后，由于民法典的制订迟迟没有出台，包括债的保全制度在内的诸多民法制度都没有建立起来。

但为了适应司法实践的需要，最高人民法院通过司法解释的形式对此作了补充。

《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第130条规定：“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。

”这基本上体现了债权人撤销权的基本原理。

至于债权人的代位权，有学者认为，上述司法解释的第300条规定，即：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。

该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。

”是将债权人的代位权应用于执行程序，符合代位权的基本原理。

但也有学者认为代位权不同于代位申请执行权。

因为该条解释仅仅适用于债权人和债务人之间的诉讼已经终结或者说仲裁裁决已经作出并已进入执行程序的情形，而且一旦第三人对债务提出异议，法院就不得对第三人强制执行。

代位权诉讼是不需要这些条件的。

对此，笔者更倾向后者的意见。

二、合同保全制度的特征和功能
（一）合同保全制度的特征
其一、合同保全是债的对外效力的体现，也是合同相对性原则的例外。

根据债的相对性和合同相对性的原理，合同之债主要在合同当事人之间产生法律效力。

法律赋予债权人在一定条件下行使代位权或撤销权，而行使这两项权利的直接后果就会对当事人以外的第三人产生效力，这就与合同相对性原则不同。

因此，我们说合同保全是合同相对性原则的例外。

其二、合同保全主要发生在合同有效成立期间。

也即在合同生效之后到履行完毕前，合同保全措施都可以被采用。

这说明合同保全措施的运用，与合同履行期间债务人是否实际履行义务，并没有必然的联系。

但合同如果说没有生效或者已被宣告解除、无效乃至被撤销的，债权人就没有了行使代位权或撤销权的事实和法律依据。

其三、合同保全的基本方法是代位权和撤销权的行使。

这两种措施都是通过防止债务人的财产不当减少或恢复债务人的财产，从而保证债权人权益的合法实现。

根据合同保全原则，无论债务人是否实施了违约行为，只要债务人采取不正当的手段处分其财产，并且这种行为直接导致债权人的利益受到危害时，债权人就可以行使保全措施。

也可以这样说，合同保全措施的根本目的就在于保障合同债权人的权利实现。

（二）合同保全制度的功能
正是基于合同保全是债的对外效力的体现的认识，立法上
设置合同保全制度就在于弥补合同担保、强制执行制度和违约责任制度在保证债权实现方面的不足。

特别是在市场经济条件下，维护合同交易的安全与便捷正日益成为全社会关注的热点。

合同保全制度在这方面无疑会发挥它应有的功能和作用。

具体讲，合同保全制度有以下几项功能：
1.合同保全制度可以有效地防止债务人的财产消极与积极的不正当减少。

司法实践中，经常看到在合同关系成立后，一些债务人在欠下债务时，不是想方设法偿还债务，而是采取一些不正当的手法故意躲债。

有的是将个人财产非法转让给第三者；有的则明知可以从第三人处取得一定财产，却怠于行使权力，故意不取得；更有甚者还串通他人合谋隐藏、转移财产规避债务，等等。

合同保全制度的设置对上述避债行为会起到防范和遏制作用。

2.由于合同保全制度使债权人对第三人产生效力，这就为缓解减轻当前存在的较严重的“三角债”、“讨债难”现象提供了法律依据，也有利于充分保障债权人合法权益的实现。

三、合同保全制度适用中应当注意的几个问题
《合同法》颁布实施后，最高人民法院1999年12月29日又发布了《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》，对合同法规定的合同保全制度作了明确和细化，将有助于我们在审判实践中更好地理解和适用合同保全制度。

（一）把握代位权的行使要件
1.合法性。

债权人对债务人的债权合法，是行使代位权的首要条件。

即债权人与之债务人之间存在合法的债权债务关系，债权人对债务人享有合法的债权。

同理，债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。

如果因为赌博、买卖婚姻违法行为形成债务，或因违法合同被认定无效、合同被撤销、已过诉讼时效等，债权人就不能行使代位权。

2.因果性。

债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害，这是构成代位权的实质要件。

合同法解释第13条规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

”总之，只要对债权人造成损害的事实是因为债务人怠于行使其到期债权而导致的，债权人就可以行使代位权。

3.期限性。

即债务人的债权已经到期，这是行使代位权的时间界限。

一般认为，债权人行使代位权，必须两个债权均已到期，即债权人享有的债权和债务人享有的债权均已到期，不可或缺。

4.货币性。

依照合同法解释的精神，我们理解债务人怠于行使的到期债权并非是指所有的任何性质的债权，而是限于具有金钱给付内容的到期债权。

这主要是因为非金钱给付内容的权利
行使代位权对于债权的保障意义不大并且程序复杂，也有过多干预债务人权利的嫌疑。

上述四点被有的学者称为代位权行使的积极要件。

同时，代位权行使的消极要件则是指债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

因为这些权利往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，同债务人的生活密切相联系，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。

合同法解释第12条规定了基于扶养、抚养、赡养、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、人身伤害赔偿、安置费等权利，这些都不属于代位权的标的。

对此，在审判实践中应该引起我们的重视。

（二）区分撤销权行使的客观要件和主观要件
1.客观要件。

撤销权的行使首先要求债务人实施了一定的处分财产的行为，这种处分行为已发生法律效力，并已经或者将损害债权人的债权。

处分财产的行为主要有放弃到期债权、无偿转让财产、在财产上设立抵押、以明显不合理的低价出让财产等。

当债务人采取上述不正当或非法方式转移财产，导致债务人事实上的资不抵债，明显损害债权人的合法权益，债权人才能行使撤销权。

2.主观要件。

这是说债务人实施处分财产行为时或债务人与第三人实施
民事行为时具有恶意，即明知行为有损于债权人的合法债权，仍然执意为之。

这里，一方面，债务人必须具有恶意，也就是债务人知道或应当知道其处分财产的行为将导致自身无能力偿还债务，从而侵害债权人的权益但仍然实施该行为：另一方面，要求第三人也具有恶意，即第三人在债务人以极不合理低价转让财产时，事实。

上已经知道此转让行为对债权人的权益造成了损害，但还是坚持完成行为，主观上的恶意同样是明显的。