第二讲 法治的理论与实践

经济体制——市场经济。 ——市场经济 2， 经济体制——市场经济。
计划经济，就是人治经济；市场经济， 计划经济，就是人治经济；市场经济，就是法 治经济。 治经济。 • • • • 市场经济—自由竞争、等价交换--自由、 市场经济—自由竞争、等价交换--自由、平 --自由 人权—民主—法治。 等—人权—民主—法治。 马克思《资本论》 商品是天生的平等派。 马克思《资本论》：商品是天生的平等派。 卢梭：人生而自由，但却无往不在枷锁之中。 卢梭：人生而自由，但却无往不在枷锁之中。 --人生而平等 但却无往不在奴役之中。 人生而平等， --人生而平等，但却无往不在奴役之中。 张文显：商品经济是法治的必由之路。 张文显：商品经济是法治的必由之路。
• 亚里士多德：“相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏， 亚里士多德： 相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏， 或者是合乎正义或者是不合于正义。这里， 或者是合乎正义或者是不合于正义。这里，只有一点是可 以确定的，法律必然是根据政体（宪法）制订的； 以确定的，法律必然是根据政体（宪法）制订的；既然如 那么符合于正宗政体所制订的法律就一定合乎正义， 此，那么符合于正宗政体所制订的法律就一定合乎正义， 而符合于变态或乖戾的政体所制订的法律就不合乎正义。 而符合于变态或乖戾的政体所制订的法律就不合乎正义。” • 亚里士多德：法治的优点：（1）法治比人治正确、高明 亚里士多德：法治的优点：（ ：（1 法治比人治正确、 众人之治）；（ ）；（2 法治比人治冷静、理性（ （众人之治）；（2）法治比人治冷静、理性（法不容 ）；（3 法治比人治稳定、可靠（法律的安定性）。 情）；（3）法治比人治稳定、可靠（法律的安定性）。 • 马克思：“在民主的国家里，法律就是国王；在专制的国 马克思： 在民主的国家里，法律就是国王； 家里，国王就是法律。 家里，国王就是法律。”
政治体制——权力制衡。 ——权力制衡 3， 政治体制——权力制衡。
• • • 亚里士多德的政体三要素思想：议事、 亚里士多德的政体三要素思想：议事、行 审判。 政、审判。 洛克的两权分立思想： 洛克的两权分立思想：规则创制权和规则 执行权（包括外交权）。 执行权（包括外交权）。 孟德斯鸠的三权分立思想：立法权、 孟德斯鸠的三权分立思想：立法权、行政 司法权。立法权、行政权是国家的权力， 权、司法权。立法权、行政权是国家的权力， 司法权是市民社会的权力。所以， 司法权是市民社会的权力。所以，“在上述三 权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。 权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。 所余的只有二权了。”司法权是一种中立的、 所余的只有二权了。 司法权是一种中立的、 超然的权力，旨在解决公民与立法部门的争端、 超然的权力，旨在解决公民与立法部门的争端、 公民与行政部门的争端。 公民与行政部门的争端。
（2）法律的民主性。 法律的民主性。
• 孔子（前551—479）：理想的社会是一种“差序格局”的 孔子（ 551 479）：理想的社会是一种 差序格局” 479）：理想的社会是一种“ 社会，基本定律是“亲亲” 尊尊” 社会，基本定律是“亲亲”、“尊尊”。 法律是礼崩乐 坏的产物， 出礼则入刑” 坏的产物，“出礼则入刑”。 • 纪昀《四库全书要目》：“法为乱世所不弃，盛世所不 纪昀《四库全书要目》 法为乱世所不弃， 取。” • 苏格拉底（前469 399）：前399年（苏70岁），雅典法 苏格拉底（ 469—399）：前399年 399）： 70岁），雅典法 501个法官 281：220）判决苏氏死刑。罪名：渎神， 个法官（ 庭501个法官（281：220）判决苏氏死刑。罪名：渎神， 腐化青年；实际上是因为主张建立贵族政权， 腐化青年；实际上是因为主张建立贵族政权，图谋推翻民 主制。免死的途径：认罪并请求放逐；赎刑；逃亡（ 主制。免死的途径：认罪并请求放逐；赎刑；逃亡（克力 ）。苏氏自饮毒酒 强索毒鸩）。 分手的时候到了， 苏氏自饮毒酒（ ）。“ 同）。苏氏自饮毒酒（强索毒鸩）。“分手的时候到了， 我去死，你们去活，谁的去处好，惟有神知道。 我去死，你们去活，谁的去处好，惟有神知道。” “守 法即正义。 法即正义。” • 柏拉图（前427 347）：中年作《理想国》。前367 360 柏拉图（ 427—347）：中年作 理想国》 347）：中年作《 367—360 受小狄奥尼修斯和迪恩之邀，两次去叙拉古。 年，受小狄奥尼修斯和迪恩之邀，两次去叙拉古。第一次 逃离，第二次被驱逐。 348年 法律篇》 逃离，第二次被驱逐。前348年，作《法律篇》。狄奥尼 修斯，达摩克利斯之剑。 修斯，达摩克利斯之剑。
法制是法律的规制，法治是良法的统治。 法制是法律Baidu Nhomakorabea规制，法治是良法的统治。
3, 法家的“法治”思想本质上属于人治思想。 法家的“法治”思想本质上属于人治思想。
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王子犯法，与庶民同罪。 王子犯法，与庶民同罪。 论语》 天下有道，则礼乐征伐自天子出； 《论语》：“天下有道，则礼乐征伐自天子出； 天下无道，则礼乐征伐自诸侯出。 天下无道，则礼乐征伐自诸侯出。” 韩非： 势相结合。 韩非：法、术、势相结合。
二 法治的路径选择
1，思想观念——性恶论。 思想观念——性恶论。 ——性恶论
农业文明—熟人社会—性善论—德治 农业文明—熟人社会—性善论— 主义；工商业文明—陌生人社会— 主义；工商业文明—陌生人社会—性恶 法治主义。 论—法治主义。
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马克斯·韦伯：熟人社会是伦理型社会； 马克斯 韦伯：熟人社会是伦理型社会；陌生 韦伯 人社会是法理型社会。 人社会是法理型社会。 艾青《我爱这土地》 艾青《我爱这土地》：“为什么我的眼里常含 泪水？ 因为我对这土地爱得深沉。 泪水？ 因为我对这土地爱得深沉。” 爱了散了》 走进你，就走进了痛苦； 《爱了散了》：走进你，就走进了痛苦；离开 也离开了幸福。 你，也离开了幸福。 亚里士多德： 亚里士多德：人在达到德性的完备时是一切动 物中最出色的动物；但如果他一意孤行，目无法 物中最出色的动物；但如果他一意孤行， 律和正义，他就成为一切禽兽中最恶劣的禽兽。 律和正义，他就成为一切禽兽中最恶劣的禽兽。 西塞罗：为了自由，我们做了法律的奴仆。 西塞罗：为了自由，我们做了法律的奴仆。-为了自由，我们选择了法律；选择了法律， 为了自由，我们选择了法律；选择了法律，我们 也失去了自由。 也失去了自由。
霍布斯《利维坦》 全人类共同的爱好， 霍布斯《利维坦》：“全人类共同的爱好，便 是对权力永恒的和无止境的追求， 是对权力永恒的和无止境的追求，这种追求至死 方休。”“利维坦 利维坦” 圣经》中的一种怪兽， 方休。”“利维坦”是《圣经》中的一种怪兽， 喻指国家。国家像利维坦一样， 喻指国家。国家像利维坦一样，具有半神半兽的 品质，既保护人，又吃人， 品质，既保护人，又吃人，故有把利维坦关进笼 子之说。 子之说。 • 孟德斯鸠《论法的精神》 孟德斯鸠《论法的精神》：“一切有权力的人 都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。 都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有 权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休 止。 • 阿克顿（1834——1902）《自由与权力》： 1902） 自由与权力》 阿克顿（1834 1902 权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。 “权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。” •
社会结构——市民社会。 ——市民社会 4， 社会结构——市民社会。
政治国家和市民社会是西方政治哲学 中的一对范畴。政治国家的代表是政府， 中的一对范畴。政治国家的代表是政府， 市民社会，即公民社会，是公民的集合体。 市民社会，即公民社会，是公民的集合体。 政治国家与市民社会的关系， 政治国家与市民社会的关系，就是政府与 公民的关系，公权力与私权利的关系。 公民的关系，公权力与私权利的关系。 社会结构的两种类型： 社会结构的两种类型：政治国家主导型 和市民社会主导型。 和市民社会主导型。 费孝通《乡土中国》 自然村落和紫禁城。 费孝通《乡土中国》：自然村落和紫禁城。
第二讲 法治的理论与实践
主讲人： 主讲人：丁以升
• 1996年2月8日，江泽民发表《依法治国，保障国 1996年 江泽民发表《依法治国， 家长治久安》的讲话： 加强社会主义法制， 家长治久安》的讲话：“加强社会主义法制，依 法治国， 法治国，是邓小平同志建设有中国特色社会主义 理论的重要组成部分， 理论的重要组成部分，是我们党和政府管理国家 事务的重要方针。 事务的重要方针。” • 1997年党的十五大报告指出：“依法治国，就是 1997年党的十五大报告指出 年党的十五大报告指出： 依法治国， 广大人民群众在党的领导下， 广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规 通过各种途径和形式管理国家事务， 定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经 济文化事业，管理社会事务， 济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作 都依法进行，逐步实行社会主义民主的制度化、 都依法进行，逐步实行社会主义民主的制度化、 法律化， 法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而 改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。 改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。” • 1999年修宪，将“依法治国，建设社会主义法治 1999年修宪 年修宪， 依法治国， 国家”的治国方略正式写进了宪法（ 国家”的治国方略正式写进了宪法（第5条）。
三 法治的本土资源
1，法律的制定：法自君出，言出法随。 法律的制定：法自君出，言出法随。
唐宋的宰相副署制度：宋太祖赵匡胤时， 唐宋的宰相副署制度：宋太祖赵匡胤时， 三个宰相相继去职，欲任命赵普为宰相， 三个宰相相继去职，欲任命赵普为宰相， 但无人副署。太祖召集群臣会商， 但无人副署。太祖召集群臣会商，最后决 定由当时开封（宋都）府尹副署。 定由当时开封（宋都）府尹副署。
法律的内容：引礼入法，伦理法制。 2， 法律的内容：引礼入法，伦理法制。
• 论语》叶公语孔子曰： 吾党有直躬者， 《论语》叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其 父攘羊而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异 父攘羊而子证之。 孔子曰： 于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。 于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。” 亲亲得相首匿： 亲亲得相首匿： 汉宣帝诏令： 父子之亲，夫妇之道，天性也。 汉宣帝诏令：“父子之亲，夫妇之道，天性也。 虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心， 虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚 之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母， 之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿 孙匿大父母，皆匆坐；其父母匿子， 夫，孙匿大父母，皆匆坐；其父母匿子，夫匿 大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。 妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”
一 法治的含义
法治是与人治相对立的一种治国方略。 1, 法治是与人治相对立的一种治国方略。
亚里士多德《政治学》 亚里士多德《政治学》：“法治应包含两重 意义：已成立的法律获得普遍的服从， 意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家 所服从的法律又应该本身是制订得良好的法 律。”
法治与人治的区别： 法律的权威性； 法治与人治的区别：（1）法律的权威性；
2, 法制与法治是两个不同的概念。 法制与法治是两个不同的概念。
法制： 法律制度；（ ；（2 法律上层建筑（ 法制：（1）法律制度；（2）法律上层建筑（法律
观念、法律规范、法律设施、法律实践）；（3） 观念、法律规范、法律设施、法律实践）；（3 ）；（ 法律运行系统，包括立法、执法、司法、守法、 法律运行系统，包括立法、执法、司法、守法、 法律监督五个环节。 法律监督五个环节。
• 三权之间的区别：立法权在性质上是规则创制权， 三权之间的区别：立法权在性质上是规则创制权， 其首要价值是民主， 其首要价值是民主，其主导性原则是少说服从多 行政权在性质上是管理权， 数；行政权在性质上是管理权，其首要价值是效 其主导性原则是首长负责制； 率，其主导性原则是首长负责制；司法权在性质 上是裁判权（或判断权），其首要价值是公正， ），其首要价值是公正 上是裁判权（或判断权），其首要价值是公正， 其主导性原则是司法独立。 其主导性原则是司法独立。 • 人民代表大会制与三权分立制度的区别：（1）是 人民代表大会制与三权分立制度的区别：（ ：（1 否存在最高权力；（ ；（2 否存在最高权力；（2）是否存在专门行使法律监 督权的部门。 督权的部门。