解析关于范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构(下)
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范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构(下)
徐涤宇中南财经政法大学教授
四、未来中国民法典之体系的设计
(一)关于设编的原则
按照科学的逻辑体系的要求,未来民法典的体系应以总则——分则作为构造模式,而且这种划分根据具体情况可以是多层次的。
(二)关于总则
诚如学者所言,一个逻辑严密和完整的总则,是私法称得上科学性的最重要因素之一。但这并不意味着法典应该成为一个完全科学的概念体系,或者一定要包含一个总则。不过,如果说民法典的总则并非是必要的,那么把关于法律适用和权利行使中最为一般的原则汇编起来(例如瑞士民法典第l条至第9条的规定),对于私法制度的伦理性整合来说,则肯定是不可或缺的。[67]有鉴于此,德国民法典以后的许多立法实践,例如像瑞士、荷兰、意大利民法典这样被公认为优秀而独立性很强的民法典,都只是就最为一般的法律规则设定序编,却没有设定总则。而日本和旧中国在其民法典中设定总则,或许是急于模仿德国法所致。 [6]因此,在中国未来的民法典中,笔者建议设立序编,其内容应该包括:民法的渊源;民法的解释适用;基本原则;权利的行使、期日和期间等等。
(三)关于人法
人法应从总则中独立出来,就自然人和法人各自设立分编。建议将自然人的人格权和法人的人格权规定在相应的章节中。因为,虽然从法律关系和权利的性质来看,人格权法作为和亲属法、财产法并行的部分,本来也应独立设编,但考虑到其条文的畸少,所以放在人法中规定。这样做会导致形式上的不周全,但其好处是:可以使人法不至于沦为纯粹的主体法,丰富人法的人文信息。
(四)关于亲属法
以德国民法典为榜样的私法典,把家庭权利视为“和个人的财产权及合同权利相平行的权利”,而将家庭法作为私法的一个独立部分。这种做法虽然和19世纪强调个人经济自由和私的家庭生活的资产阶级思想相符,但也一直受到一些法学家的尖锐批评。然而,批评不是从家庭法能否人法分离这一角度出发的,他们只是认为,家庭是一个社会或有机的统一体,一个人可以从中获得作为家庭之个人的以及和财产法相关的人身权利和义务。这种反个人主义观点的目的,是使“家庭”而非其单个成员成为家庭法的中心,主张将包含制度性或社会性因素的亲属法从传统的个人主义之私法典中剔除出去,独立构成一个法典。[69]
然而,即使是倡导此种主张最力的法学家,例如鲁道夫·索姆,最终也妥协地认为,家庭法应该被视为私法典的一部分,因为每个人都将其财产和家庭看作其自身的一部分。邓伯格(Dernburg)对此总结说,家庭法属于因为它是个人问题(matter of the individual)。[70]因此,虽然家庭法和财产法的价值取向和立法精神有所不同,但从法律关系和权利的性质看,亲属法律关系和财产法律关系毕竟是对称的、平行的民法上的概念,因而在民法典中应构成处于同一位阶的相互独立的体系。
事实上,对家庭法在民法典中构成一个和财产法平分的批判,最重要的理由在于它和总则编的规定是不协调的。换言之,私法典中的法律行为和财产的概念,在绝大多数情形不适用于家庭法。这种冲突,是19世纪的民法典弘扬自由主义和个人主义,视婚姻为合同,将家庭财产关系和家庭人身关系等同于私的法律关系的结果。[71]在今天我们构建自己的民法典体系时,只要像瑞士、意大利等国民法典那样,有意识地不设置以法律行为和权利
主体为基石的大总则,就完全可以使家庭法纳入到民法典中,构成一个和财产法平行的,具有相对独立之价值取向的部分。
(五)关于继承法
应放在亲属法之后,因为虽然它也具有财产法的性质。但也兼含人身法的性质。如果将其放在亲属法和财产法之间,就既能强调其人身法的性质,也能起到向财产法过渡并与其衔接的作用。
(六)关于财产法
财产法一编应借鉴荷兰民法典的体系安排,但在借鉴之外,我认为还应有所突破。按照我的设想,在财产法部分。首先应建立物和财产权的上位概念——财产,而其中的物应包括有体物和无体物。需说明的是,我对这里的所谓“无体物”赋予确定的、不同于传统概念的含义,它是指不具有物质形态,只能通过思维的、抽象的方式认识其存在的客观实在。显然,这个概念将财产权排除在无体物的范围之外,因为这里所说的“无体物’’和“有体物”,虽然因“无形”或“有形”(亦即“非物质性’’或“物质性’’)而有所区别,但它们不管是否得到人们的承认,都是一种客观的实在,而财产权的本质性区别就在于它是主观拟制的制度产品。[72] 以上将财产权划入财产的范畴,是从财产权可以作为权利客体这一角度考虑的。而在财产权之权利属性的层面上,我们又可根据它是支配权还是请求权,将其分为对物权(rights in rem)和对人权(rights in personam),前者是指以财产(包含有体物、无体物和财产权)为客体的广泛意义上的物权。在此基础上,对物权又可划分为以有体物为客体的权(real rights)、以财产权为客体的准物权以及以无体物为客体的无形产权(含知识产权),对人权则应指债权。这样,财产法编首先应设立总则这一分编,其中应效法荷兰民法典财产法总则中的内容,建立财产这一上位概念,并主要在财产法部分才有其适用场所的法律行为、代理以及时效分别作出规定[73]。然后,在对物权系列,应分别就以有体物为客体的对物权(即物权)和以知识产品这一无体物为客体的对物权(即知识产权)[74]设定分编。在后两个分编中,同样应采用总则——分则的模式。按此模式,两个分编的内容分别为:(1)物权:包括一般规定和各种具体物权的规定;(2)知识产权:包括一般规定和著作权、工业产权的分别规。至于在
财产权之上设立的对物权(准物权),由于它们仍然具有物权的排他性支配权的本质,并且不像知识产权那样具有人身权性质及其他鲜明的个性,故可借鉴德国、日本等民法典的做法,将其规定在物权编中,亦即在设置必要的特别规定外,准用有关物权的规定。
在对人权部分,主要是对债权设立分编,其内容应包括一般规定以及对合同(也设总则和分则)、侵权行为、无因管理、不当得利的分别规定。
(七)关于国际私法
诚如梁慧星教授所言,“20世纪以来单独制定国际私法典已成为共同趋势,及我国国际私法学界对单独制定法典已形成共识,因此建议在民法典之外另行制定国际私法法典”。[75]这一法典不妨视为民法典的施行法。
注释:
[1] [德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健等译,贵州人民出版社1992年版,第16l 页。
[2] [日]大木雅夫:《比较法》,法律出版社1999年版,第154页。关于法典和法典编纂的定义,薛军先生也提出了其独到的见解。显然,在他看来,法典一词是在三种意义上使用的。和大木雅夫先生使用的法典一词相对应的,应该是第三种意义上的法典,即追求体系化与严密逻辑性的法典。请参见薛军:〈民法典编纂的若干理论问题研究〉,载于<清华法律评论〉第二辑,清华大学出版社1999年版,第166一167页。
[3] 参见[法]勒内·达维德:<当代主要法律体系>,上海译文出版社1984年版,第44页。
[4] 参见前注 [2]大木雅夫书,第36页。为此,莱布尼茨提出了几何学法学的概念,并建立了法条的语法结构理论,使从一种全新的角度对既有的法律体系进行整理成为可能。请参见徐国栋:(民法典草案的基本结构)之注释8,载于<法学研究=2000年第l期。