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物权请求权制度的历史演变- 引言
民法法系国家的物权制度可溯至罗马法，已二千余年历史，历经演变更迭，推陈出新，举凡物权的原则、物权的性质、物权的效力、物权的种类、物权的得丧变更等制度，堪称发达完善。

然物权请求权制度于物权法中似显相对薄弱，不仅表现在理论上尚存较多争论，而且反映在立法上也有较大差异，略观《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》、《俄罗斯联邦民法典》、《中华民国民法典》等主要民法典之相关规定便不难察之。

而在我国，物权请求权更为一薄弱领域。

立法上，既无物权请求权之法定概念与名称，更无相关之系统规定，仅在《民法通则》中有个别条款的涉及1和《担保法》中有较少的条文规定。

2理论上，80年代的民法教科书中连物权的概念都几乎是空白，更遑论物权请求权，只在80年代后期的少量民法论文中才有学者提出我国民法应当确立物权制度的主张；390年代，物权制度的建立在我国民法理论界已成共识，物权理论的研究日呈繁荣局面，论著日丰，但有关物权请求的论述仍是凤毛麟角，寥若星辰。

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90年代后期出版的有关物权请求权研究的专题论文逐渐增多。

5 尽管目前对物权请求权制度的性质与具体内容尚存较多争议，但这也同时说明这一领域需研究的问题也较多。

民法研究者有谚云：言必称罗马。

的确，罗马私法体系之完美、内容之丰富、表达之准确，以及所包涵的巨大而深邃的私法文化价值，不仅使其成为后世民法法系的制度楷模、理论渊薮，而且至今仍是研究民法不可或缺的宝贵历史资料。

罗马帝国终有崩溃之日，罗马法却无终结之时，继受罗马私法的《法国民法典》将罗马私法的制度和精神传承下来，并传播到世界文明各地，随之有了《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《中华民国民法典》等一系列重要的民法典。

由是，物权请求权的研究以对罗马法以及法、德等国民法典及其相关理论的考察为导线便是自然之举。

本文的研究即是试图通过此番考察以揭示物权请求权制度的发展演变规律与立法体例的得失短长，并希冀对我国的物权请求权理论研究和立法有所裨益。

一、物权请求权制度的渊源
（一）罗马法中物权保护制度的特征
物权，并非法典中的概念，而是学者对这一制度的理论抽象结果。

6 罗马法中同样没有物权的述语，其Jus in rem—词是中世纪注释法学派在解释罗马法时创造的，但对物权的概念渊源于罗马法这一事实学者不存争议。

7罗马法创设的物权种类包括所有权、役权、地上权、永租权（即永佃权）、典权和抵押权等共六种。

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罗马法重视对私法主体权利的保护，但罗马法这种对权利的保护与当今的立法体例大异其趣。

当今立法的显著特征之一是实体法与程序法的分离，程序法仅规定诉讼程序中当事人享有的纯程序意义的权利，如起诉权、反诉权、撤诉权、增加诉求权、放弃诉求权、上诉权、诉讼中的抗辩权等，而不涉及当事人享有的实体权利本身，实体权利只能由民事实体法规定，如权利的名称、权利的内容与效力、权利的得丧变更、权利的保护等，均为实体法之内容。

而在罗马法，由于并未区分实体法与程序法和实体权利与诉讼权利，权利的一系列制度包括权利的保护是包含在诉讼制度中的，诉讼制度不仅是权利存在的土壤，而且甚至就是权利本身。

换言之，所谓权利是与诉讼对应的，诉讼是提供给公民借以要求国家维护自己遭受漠视的权利的手段，审判则是人们借以证明自己权利存在的诉讼程序。

9诉讼的种类繁多，它们有着自己的名称，或专为某一权利设置，或专为某一法律关系设置；当需要说明具体是否享有权利时，人们是用他是否享有诉权来表达，即有诉权就有权利，没有诉权就没有权利。

形成这一特征的主要原因在于罗马法是司法者之法，而非立法者之法，“在罗马法发展的最昌盛时期，罗马法是在执法官手中不断形成的，而执法官并不拥有立法权，而只是为执法而设立的。

当时，裁判官在引进自己的革新时，不是根据一定的条件确立新的权利（这对他来说是不可能的），而通常是一次一次地允许或在其告示中宣布在其当政之年根据特定条件可以进行哪些诉讼或审判；因此，那些产生于裁判官的权利连自己的称谓都没有，而是以诉权来表示，如‘善意占有诉讼
（actio Publiana）’、‘诈欺之诉（actio doli）’、‘抵押担保诉讼’、‘恐吓之诉’”等。

10 极而言之，诉权以及抗辩权是贯穿整个罗马法的基本概念，离开了诉权就无从谈论罗马法。

此乃罗马法权利保护包括物权保护制度的基本特征。

（二）物权请求权的雏型-罗马法中的对物之诉
罗马法对物权的保护是通过确立不同类型的诉讼和诉权而实现的。

诉讼最基本的分类是对人的诉讼（actiones in personam）和对物的诉讼（actiones in rem），对物的诉讼是借以维护物权不受任何第三人侵犯的诉讼。

对人诉讼与对物诉讼的区分标准在于保护的权利类型不同。

对人诉讼是保护债权，只能对特定的债务人提起，通常在诉讼程式中须记载被告的姓名，但被告无须交付诉讼保金或提供保人。

对物诉讼是保护物权和身份权这类具有绝对性的权利，对任何侵犯其权利的人，无论加害人为谁，均可诉之，被告须提供保人以担保其按时出庭、履行判决等。

罗马法有关所有权保护的诉讼可以看作是近代物权请求权制度的萌芽。

罗马法对所有权的保护方法主要有三种，兹简要介绍如下：11
1. 要求返还所有物之诉
要求返还所有物之诉（rei vindicatio）是所有权人针对非法
占有者提出的、要求承认自己的权利从而返还物及其一切添附的诉讼。

所有物返还之诉的条件和内容是：
（1）原告资格的确定
原告须为所有权人，且须为失去对其所有物的占有。

如果不是失去对所有物的占有，而是占有的物被侵占，改变了占有现状，则占有人受占有保持令状的保护，即由当事人申请大法官颁发占有保持令状即可，无须援用诉讼的复杂程序。

（2）被告身份的确定
所有物返还之诉中的被告包括以下几种人：（1）标的物的实际占有者；（2）标的物的持有者。

持有者与占有者不同，占有者有将标的物据为已有的意思，持有者则无此种意思。

持有人往往对标的物无切身的利益，为免其受诉讼之累，允许持有不动产者指出占有人而脱离诉讼；（3）假占有人。

即假充占有人与原告进行缠讼的人，以拖延时间而帮助真占有人完成占有取得时效；（4）前占有人。

即曾经是物的占有人，但在诉讼前恶意地将占有他人之物毁灭、抛弃、隐匿或移转的人。

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（3）诉讼的效力
在所有物返还之诉中，如原告胜诉，则被告应将原物及孳息物一并返还给原告。

善意占有者对诉讼开始前标的物的毁损不承担责任，对此之前已消耗掉的孳息也不负返还责任，但诉讼开
始后则需负全部责任。

恶意占有者在诉讼开始前即须负“善良家长”的注意，对标的物在此前的毁损灭失及已消耗的孳息承担赔偿或返还责任。

对被告在占有期间因物件而支出的费用是否应当由原告返还给被告，视费用的性质及被告的主观状态而定。

如属必需支出的费用，原告应当返还；13 如属有益费用，善意的被告也有权要求返还，但数额不得超过该物件所增加的价值。

恶意的被告则不得请求返还。

如属奢侈费用，则即便是善意的被告也无权要求返还。

对于被告作用于物件上的添附，无论是善意的被告还是恶意的被告均享有去除权（ius tollendi，一译拆除权），即去除添附的权利，但以不损坏原物为限。

2. 所有权保全之诉
所有权保全之诉（actio negatoria），又称排除妨害之诉，是所有权人针对他人侵害其所有权的行使而提起的诉讼，以便排除或阻止他人对物滥用权利的行为，无论这种侵害行为是已经出现还是所有者担心其出现。

在排除妨害之诉中，原告须证明其对物的所有权及被告的妨害行为，但不必证明他人不享有权利；相反，若被告主张其享有利用原告之物的权利（如地役权）而未侵犯原告的权利，则须负举证责任。

例如，甲诉乙通行其土地，妨害其土地权利之完整行使，请求排除妨害，乙则以其对甲之土地享有地役权而抗辩。

在排除妨害之诉中，若判被告败诉，则被告需将物恢复未侵害前的原状，如有损失则需同时赔偿，法官还可以责令被告提供“不为侵害的保证”。

排除妨害之诉最初只为市民法上的所有权人提起，后扩大到其他物权人，如用益权人、永佃权人、地上权人、抵押权人等，称为“准所有权保全之诉”。

3. 占有回复之诉
占有回复之诉也称布布里其安之诉（actio publiciana），是以其发明者大法官布布里西乌斯（publicius）的名字命名的，14 它是指取得时效完成之前，善意而有合法原因的受让人丧失对其物的占有时所提起的回复占有之诉，故又称善意占有之诉。

罗马法上的占有分为善意占有和恶意占有，前者是指不知其对所有者造成侵犯的情况下而对物据为己有加以占有的情形，即具备占有和善意两个要素，这种占有在罗马法上是一种真正的权利，是所有权内部的一项制度，占有人可以自由使用物，取得物的孳息，对物加以处分，而后者是一种纯粹事实状态的占有，不以占有人的善意为条件，是与所有权并列的一项制度。

善意占有具备取得时效的要件，是受诉权保障的，故称为“导致时效取得的占有”，恶意占有仅受令状保护，目的在于维持占有的事实状态与秩序，故称为“导致令状保护的占有”。

回复占有之诉形成于罗马共和国末期，是一种典型的拟制诉讼，即以时效取得为基础的虚拟的要求返还所有物之诉。

占有保护令状仅能解决占有问题，而该诉可以解决所有权问题，所以有别于维持占有令状、恢复占有令状等占有令状保护制度；而在基于所有权还是基于善有占有这一点上又与所有权返还之诉不
同，它不需要证明所有权，仅需证明是善意的占有，所以比所有权返还之诉还要简便。

在回复占有之诉中，被告若为讼争物的市民法所有人，15 可以用“合法的所有人的抗辩”驳回原告之起诉。

4. 所有权以外的对物诉讼
所有物返还之诉仅适用于对所有权的保护，排除妨害之诉则既适用于对所有权的保护，也适用于对地役权、永佃权、抵押权、用益权等他物权的保护，但他物权的保护也形成了一系列的对物诉讼，构成他物权的保护方法。

（1）役权中的役权确认之诉与准役权确认之诉
罗马法中的役权分为地役权与人役权，但主要制度是关于地役权的，地役权是指为自己特定土地的便利而利用他人特定土地的权利。

当役权人的役权遭到被告的否认或妨害其行使时，役权人即可提起役权确认之诉（优帝一世之前称“役权返还诉”，后改称役权确认诉）。

对役权的侵害有二种方式：一是他人（即供役地人）否认役权人享有役权，继而不允许其以通行等方式利用土地；二是实施影响或妨害役权人行使役权的行为。

不论役权受到全部的或部分的侵害，役权人均可提起该诉以寻求保护。

准役权确认之诉是大法官法的诉讼，适用于以简约或口约设定的役权，这种役权不受市民法的保护，但受大法官法的保护。

优帝时市民法诉讼与大法官法诉讼融合为一，役权保护的诉讼也就只剩下役权确认之诉。

（2）永佃权中的物权诉讼
罗马法上的永佃权（一译永租权）是指由佃租人支付租金，长期或永久地使用、收益他人的不动产的权利，依优帝法的定义即“一种可以转让的并可转移给继承人的物权，它使人可以享用土地同时负担不毁坏土地并交纳年租金的义务。

” 16 永佃权人的权利包括对佃租物的使用、改良、收取孳息、任意处分、设定他物权等，几近于所有权。

当永佃权受到侵害时，永佃权人可提起以下物权之诉：A、当佃租物被他人侵占时，可提起返还佃租物之诉；B、当他人对佃租物主张役权时，可提起排除妨害之诉；
C、当永佃权人的占有遭受侵害时，可请求占有令状的保护。

（3）地上权的物权诉讼
罗马法上的地上权是指支付地租、利用他人的土地为建筑物并享用的权利。

地上权的制度目的在于弥补罗马法上严格的所有权观念及其与经济原则的违背，因为罗马法中的土地就象一块小领地，一切附加和进入土地的物都必然地作为添附而归土地所有人所有，土地之上的建筑物亦如此。

这于建筑业及经济的发展当然是不利的。

于是大法官法创造了类似于我们今天所谓的“房地分离”的原则，承租他人土地而建筑房屋的人可享有对房屋的所有权，当房屋遭受侵害时他无需请求土地主转让其对侵害人的诉权而可直接适用令状保护和物权诉讼的保护。

地上权的功能、结构、取得方式、消灭原因及物权诉讼的保护方法与永佃权均十分相似。

（4）担保物权中的抵押权诉
罗马法上的担保物权是指债务人或第三人为保证债务的履行而设定的物权，其种类包括信托、质权和抵押权。

对担保权的保护方式有二种：一为占有令状，一为抵押权诉17.占有令状适用于对质权的保护，抵押权诉适用于对抵押权的保护。

抵押权诉属于物权诉，与所有物返还之诉相似，当债务人已陷入履行迟延而不占有抵押物，即抵押物被他人持有或占有时，抵押权人可提起该诉，请求判令被告交出抵押物。

（三）罗马法物权保护制度的特点及其对后世的影响
通过以上对罗马法中物权保护制度的简要考察，作者认为罗马法的物权保护制度具有以下特点：
1. 对物权的保护以公力救济为主
依救济途径的不同，民事权利（包括物权）的保护方法可分为自力救济与公力救济。

自力救济是民事主体以自助的方式直接请求义务人履约义务或承担责任，公力救济则是民事主体通过向国家司法机关提起诉讼的方式请求其判令义务人履行义务或承担责任。

公力救济一般是为自力救济未果时的一种补充性保障救济方式。

基于私法自治的最高理念，权利义务的设定与处置均取决于当事人的意志，自力救济应是解决权利义务纠纷的前置措施，故现代民法都在实体法中对民事权利包括物权、债权、人身权等规定详尽的自力救济方式，立法体例则以规定各种权利的效
力或直接规定请求权为样式。

但在罗马法中，严格的自力救济措施尚未形成，人们更愿意选择裁判官和法官对私权纠纷的处置，将权利义务纠纷交给裁判官和法官定夺。

司法权由是渐次确立。

对司法权威的信赖是罗马古典法治文明的支柱之一。

当然，繁琐的公力救济程序也是与当时的简单商品经济相适应的。

由此，罗马法创造了种类繁多的诉讼类型。

2. 物权之诉发达，物权保护严密
罗马法是兼含实体法与诉讼法的，而实体法中有关权利的规定总是离不开各类诉讼的，几乎每一实体权利都有一种与之对应的、对其实行保护的诉讼，诉讼成为权利与权利保护、权利救济之间的桥梁，人们可以说罗马法的体系是包含着私法内容的诉讼法的体系。

18 其中，物权的保护是罗马法的重要内容，物权之诉堪称发达，通过设立一系列的物权诉讼而实现对物权的严密保护。

涉及物权保护的物权之诉细微周详，种类甚多，如：所有物返还之诉、排除妨害之诉、善意占有之诉、确认役权之诉、抵押权之诉、信托之诉、添附材料之诉、特有产之诉、地界调整之诉、丧葬之诉、质押之诉、侵吞财产之诉、共同财产分割之诉、暴力抢劫财物之诉、被窃取物之诉、侵犯陵墓之诉等。

3. 物权之诉与占有之诉分离，对物权和占有采取不同的救济
占有在罗马法中是一项很重要的制度，它是指对物的事实上的控制，其构成要件，一为对物的控制，罗马人称之为“占有
体素”，一为将物据为己有的意图，罗马人称之为“占有心素”。

19 占有人不是法律上的所有权人，对占有实行保护的目的在于避免占有人因不享有所有权而无权保护自己不受第三人的侵害，维护公共秩序和社会安定。

占有的救济措施是一种称为占有令状的诉讼程序，包括维持占有令状和恢复占有令状，即当占有的事实状态受到特定的或严重的侵犯或侵扰时，占有人请求颁发令状而得到保护。

占有令状的保护不同于所有权或他物权的保护，它不是终局性的，不解决所有权问题，只解决对占有状态的保护。

占有人可以在占有之诉中对抗所有人，而所有人可以在要求确认所有权或返还所有物之诉中对抗占有人。

4. 在物权之诉中以所有权的保护为核心，他物权准用所有权的救济措施
罗马法中的所有权被定义为“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”，20 “是所有人除了受自身实力和法律的限制外，就其标的物可以为他所想为的任何行为的能力”，21 其具体权利是不可能以列举的方式加以确定的，所以法律只能以否定的方式对其内涵加入界定。

一切其他物权均从属于所有权，以所有权的存在为产生前提，所有权是一切物权中最完整的权利，甚至土地所有权是与“地域主权”等量齐观的概念。

基于所有权的这些性质与意义，罗马法对所有权的保护制度最为完善，形成了以所有权的保护为核心的物权保护体系，如所有物返还之诉，排除妨害之诉最先也是专为所有权设计的。

同时，所有权的保护方法通过大法官法的适用而扩大到诸如地役权、永佃权、地上权、抵押权等他物权的保护，他物权人也可以提起排除妨害之诉甚至善意占有之
诉、役权返还之诉、抵押权之诉等。

5. 未形成物权请求权的概念，但孕育了物权请求权制度的萌芽，为后世民法创设物权请求权制度提供了依据
如前所述，在罗马法中，私权和私权保护之间的媒介不是由实体法中的权利效力决定的，而是过各种诉讼来创设的，罗马法学家也未创造出物权请求权的概念，物权请求权在罗马法中并无直接的制度渊源。

但是，罗马法无愧于“商品生产者社会的第一个世界性法律”。

22 相对于现代民法的各主要制度，罗马法都可以说是“古已有之”，在罗马法中找不到踪影与痕迹的制度几乎是不存在的。

现代物权请求权制度同样是孕育于罗马法的。

所有物返还之诉、所有权保全之诉（排除妨害之诉）以及他物权中的保护之诉，构成罗马法的物权保护诉讼体系，而现代物权请求权中的所有物返还请求权、所有权妨害除去请求权、所有权妨害防止请求权以及基于他物权而生的请求权，就是以罗马法中的物权保护之诉为渊源建立的，甚至连称谓都是几近相同的，差别仅在于前者被冠以诉权而成为诉讼法意义上的权利。

然而，在作者看来，这种差异事实上仅在于名称的区别而无实质的不同，导致这种名称的差别的原因又在于罗马法时期并不区分实体法与诉讼法，而是诸法合一，罗马法学家虽然对法律作过诸多的分类，但从未将实体法和诉讼法区分为不同的法律门
类，恰恰相反，他们认为是先有诉权而后才有权利，所以整个私法体系就是由人法、物法和诉讼法构成的，23 而人法和物法中又含有大量的诉讼种类的规定，以与诉讼法相对应，诉讼法则主要规定案件的审理者和审理程序。

同时，广义上的物权保护制度应包括所有侵害物权的法律救济措施，但罗马法将所有侵害物权的救济措施分别规定在物法和债法两大财产法中。

理解这一点是非常重要的。

在罗马法的债法体系中，债的发生依据分为契约、准契约和私犯三类，私犯又分为盗窃、强盗、对物私犯和对人私犯四种，其中前三种私犯均涉及物权的保护，尤以对物私法为重。

对物私犯即对物的侵害，是行为人侵害他人的财物依法应承担赔偿责任的行为，主要内容规定于《阿奎利亚法》中。

罗马法中的私犯与现代民法中的侵权行为实为一脉相承，在性质并无截然之区别，并成为民法法系将侵权损害赔偿作为债的发生依据的渊源。

私犯的构成要件包括：（1）须有不法侵害的行为；（2）行为须造成了损害；（3）不法行为与损害之间须有因果关系；（4）行为人须有责任能力；（5）行为人须有过错。

24 这与现代民法关于侵权责任构成要件的通说完全吻合。

对私犯的损害赔偿并不限于赔偿实际损失，赔偿额可以相当于损失额的1-4倍，私犯的受害者既可以提起“损失诉”，也可以提起“罚金诉”，或提起二者合一的“混合诉”。

25 由是观之，债法对物权的保护是以物权人的物遭受实际损害为条件，以填补受害人的损失为目的，以对侵害人科以一定的额外负担即罚金为特征，以侵害人主观过错为归责原则。

显然，这与物权法中关于物权保护的所有物返还诉、所有权保全诉是大异其趣的，后者着眼于所有权的控制与行使权利的完满状态受到侵扰时的恢
复，是所有权自身效力所及，受损的是权利的完满状态，而非标的物物质意义的损失，而且不以侵害人的主观过错为归责原则，只要客观上使权利的完满状态遭受侵害即可诉之，并且诉请的目的也仅在于恢复权利的完满状态而不在于填补已实际受到的损失，更谈不上惩罚侵害人。

所以，它被规定于物法之中，被看作是物权自身效力的体现，是物权的基本保护方法，而非责任的承担方式，而这，正是现代物权请求权制度的应有之义。

小结
1. 先有诉权后有权利是罗马人的权利观念并成为实体法与诉讼法合一的正当理由。

建立完整、严密的权利保护体系是罗马人的另一权利观念，并培育出民法权利至上、私权神圣的基本理念。

2. 创设所有物返还之诉、所有权保全之诉并将之归入物法之中，是罗马法物权保护制度的重要特征。

物权的完满状态对物权人来说至关重要，对社会经济秩序的稳定和发展来说同样至关重要。

3. 物权保护与债权保护同为对物权的保护方法，但二者的构成要件、宗旨、功能迥然有别，前者是权利回复之诉，后者是损失填补之诉。

4. 罗马法学家尚未抽象出物权请求权的概念，但上述设置已为后世民法创设独立的物权请求权制度奠定了基础。