盗窃司法解释第十二条之理解与适用

盗窃司法解释第十二条之理解与适用

[摘要]文章基于一个盗窃河道内鱼的案件，分析司法实践中对盗窃未遂案件处理的争议，以及对可自由活动的财物，在认定可否为以数额巨大的财物为盗窃目标上的各种因素，包括时间、空间、数额巨大的计算方法等，从而对可自由活动财物认定为数额巨大提供一种方法。

[关键词]盗窃未遂；数额巨大；目标

一、引言

两高于2013年3月8日、18日分别通过的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。该解释明确了盗窃未遂入罪情形，解决了司法实践中长期存在的未遂应当追究刑事责任情形认定的困难。但对该解释的理解与适用仍存争议，现通过案例评析予以探讨，以期抛砖引玉。

二、案例

2013年4月2日晚21时许，银川市某河段（由某公司与该河段管理委员会签订了河段养鱼承包合同），经常在此活动的犯罪嫌疑人董某，经踩点了解到承包该河段公司的员工正在划船将鱼赶至“网箱”？譹？訛，且准备收网，便开车携带五指且宽度为120米的六张粘网、鱼裤等作案工具，将渔网安放在“网箱”内，等待被赶之鱼落网，正待收网时，被巡逻人员发现，将其当场抓获，后经民警将渔网拉上后，对所粘之鱼分类称重，经分类按斤进行价格鉴定渔网内鱼价值共计9510元。

三、案例存在的争议点

本案存在两个争议点：一是是否属于以数额巨大财物为盗窃目标；二是如不属于以数额巨大的财物为盗窃目标，董某的行为是否应当追究刑事责任。

1.是否以数额巨大财物为盗窃目标，有两种观点：

第一种观点认为，董某盗窃对象不属于以数额巨大的财物为盗窃目标。首先，董某盗窃对象是自然河道内放养的野生鱼，由于河道范围很大，鱼具有流动性，因此从客观上讲河道内的鱼是不固定的目标，与传统概念的盗窃目标相区别。既然行为人实施盗窃行为的目标无法确定，那么在此前提下，也就无法得出一个明确的关于目标的结论，没有目标之说，则数额巨大没有存在之客观基础，认定无从谈起。其次，客观推主观，只能得出董某以实际上网获的鱼为非法占有之主观目的。若将行为人的主观放大，即使客观情况的确如此，这种推论在刑法上也与谦抑性相悖。再者，鱼的价值可计算，却颇为复杂，要确定鱼的数量、种类、不

同鱼的市价等等。将这些问题搁置于实践当中是很难解决的，即使解决也将导致司法资源的不当浪费，是否值得也应成为考虑范畴。

第二种观点认为，董某的盗窃对象属于以数额巨大的财物为盗窃目标。笔者认同此观点，其一，常态下河道内的鱼作为盗窃对象具有不确定性，但就本案而言，由于存在着特殊的时间（起鱼期）、空间（将鱼集中赶至“网箱”）等条件，鱼在人为作用下，进入特定空间，不再具有无拘束的随意性，鱼以一种看得见的特殊形式相对固定。因此董某对于盗窃的目标非常确定，就是渔业公司赶至“网箱”内的鱼。其二，董某主观上明知盗窃对象达到数额巨大。一是董某对盗窃时机选择的认知度非常高。其对公司捕鱼作业规律掌握充分，正因为看到公司的员工已在河道上赶了几天鱼，也预计到即将进入赶鱼的最后时段，董某才着手实施犯罪。二是董某对作案工具的选择、用途、用量的把握得当。董某在河道内下了六道渔网，每道渔网都覆盖了整个河道，且为五指渔网，这些行为都能表明其对盗窃对象相当了解，才会准备如此充分。且这种对盗窃目标数额巨大的认知，只需知道可能会达到数额巨大便可，不要求达到对此价值的绝对掌握。其三，鱼的价值无法确定，不能成为逃避法律追究的理由。就本案而言，对盗窃目标价值的无法计算，只是无法详准地确定目标的价值，而非不能确定一个合理的价值。在此应包含有两个价值内容。一是目标的价值。即以河道内被赶之鱼为目标的价值，可参照该《解释》第四条中规定的对电力、燃气、自来水等财物无法查实该如何处理的办法来确定，即可通过对同期内该公司能用赶鱼方式获取的鱼的价值作为参考，再按照有利于被告人的解释，确定一个最低数额，并将此作为认定是否达到数额巨大的判断标准。二是对于所窃之鱼的价值。对此数额应与目标价值进行区分，因为目标的价值是应当追究刑事责任的标准，而所窃之鱼的价值则是量刑依据。这样对于董某盗窃未遂价值，可以将渔网上所粘鱼分类分量进行作价后认定，只是工作量较大而已。实践中有多种财物被时空变化所影响，无法用直观、明确方法来确定其价值，那么仅因价值无法详准计算而不作处罚，会导致更多此类行为发生。因此对于确实无法明确计算的物品价值，以一般人能理解的、常规化的方式，来确定惩罚所依据数额，能达到比较公平的效果。这就将以罪刑法定原则的价值代替刑法价值，将有利于被告作为解决刑法解释争议通用标准的错误价值判断排除，从而使刑法中刑罚的价值得以体现。

2.关于董某的盗窃目标在非以数额巨大的财物为盗窃目标的前提下，其行为是否应当被依法追究刑事责任。有如下两种观点：

第一种观点认为，董某因选择的盗窃目标无法认定为数额巨大，因此根据司法解释的规定，不具备上述三种情形之一，董某的行为不构成犯罪，不应当追究刑事责任。理由主要在于法无明文规定不为罪，即司法解释没有对不具备三种情形的情况明确规定作为犯罪处理，所以就不应当认定为有罪。

第二种观点认为，即便董某盗窃的目标不能认定为以数额巨大，该司法解释关于应当追究刑事责任的三种情形的规定，也只应当理解为对此三种情形，未遂的情况下不能不追究刑事责任，但是除此三类情形，可以追究也可以不追究。笔者同意第二种观点，理由如下：其一，不能对司法解释进行扩大解释，反推对三类情形之外的，不应当追究刑事责任。将“法无明文”规定，错误地理解为“法无

明确”规定，从表面、形式上理解罪刑规范。司法解释是对法律条文的解释，是对法律规定的具体化，列举行为不能等同于刑法规范，对某个行为的判断仍然是要以法律规定为前提条件，才能不背离主旨。？譺？訛因此对于盗窃行为的认定，只要达到其所要求的主客观要件，就可以追究刑事责任。既遂、未遂只是犯罪行为的情节判断，而数额巨大为盗窃目标应当追究刑事责任只是限制了检察机关的不诉权。对盗窃未遂的，可以通过对刑法总则的适用，对犯罪行为人按照未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚的规定处罚，这是司法自由裁量权的把握范围。其二，举轻以明重，也是可以追究刑事责任的。该《解释》第七条规定，对于数额较大的，行为人具有认罪、悔罪、退赃、退赔，且具有法定从宽处罚情节，没有参与分赃或者分赃较少且不是主犯的，被害人谅解的，其他情节轻微、危害不大的，才可以不起诉或者免于刑事处罚。按此规定，即使是数额较大的，有退赔等情节，且同时具有法定从宽处罚情节的，才可不处罚。对于本案而言仅具有一个未遂情节，就不作为犯罪处理、不处罚，将无法自圆其说。最后，犯罪未遂是具有社会危害性的。一味地以对该司法解释的错误理解来处理未遂犯，犯罪行为人就会形成未遂不处罚的侥幸思维模式，能偷则偷，长此以往，将成为动摇犯罪行为人决定犯罪的一项考量“指标”，导致犯罪分子更猖獗，甚至增加行为人想要犯罪的几率，从而使刑法在此处不仅失去其预防性功能及威慑力，且与刑法设立初衷相悖，起到促使犯罪的相反效果。

注释

？譹？訛用渔网将河道内的鱼四周推进包围，以便集中捕捞。

？譺？訛张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社，2011年版，第875页。