简析法律全球化与法学全球化的关系

2012年8月刊

改革与开放

简析法律全球化与法学全球化的关系

李萌

（兰州商学院法学院讲师）

摘要：法律全球化与法学全球化之间究竟是何种关系？本文从分析法律全球化与法学全球化这两个基本概念入手，分析这个命题，并得出了二者是相伴而生的结论。通过本文的论述，让我们明确了在法律全球化趋势之中，我国的法学教育将向哪个方向发展。

关键词：法律全球化法学全球化关系

如何构建法律全球化与法学全球化之间的关系？要分析这个命题，首先应该弄清楚命题中的两个概念，什么是法律全球化和法学全球化。

全球化（Globalization）是当下非常热门的词语，在我们生活的各个领域中，这个词语已经无处不在，到底什么是全球化？“全球化是经济全球化还是多维度的全球化？”笔者认为全球化必然是多维度的全球化，也就是在我们社会生活的各个领域，文化、政治、经济各方面都正在经历着全球化，而经济全球化只是其中较为明显的部分，或者，也许可以这么说，“全球性大市场的形成、贸易的全球性拓展、资源配置在全球层面的展开、各种国际经济组织的建构和运作等,都在很大的程度上标志着经济全球化时代的到来。”正是因为经济的全球化，引发了与之相伴随、必不可少的文化、政治等领域的全球化，而其他领域的全球化趋势也是经济全球化时代的必然要求。笔者认为，这种全球化趋势的发展轨迹刚好证明了“经济基础决定上层建筑”这个古老的命题，因此，在笔者看来，可以将全球化看成是作为我们这个时代特征的，多种多样的、发展不平衡的、矛盾对立的经济、政治、社会和文化进程的聚合。即使我们要关注全球化进程中的经济部分，也必须将其放置在一个广泛和普遍的范围中。

在经济领域中，全球化的特征突出体现在：国际产品网络（IPNs，international production networks）的发展；工业企业在各个国家中的分散；技术性的和实用性的生产过程的分裂；所有权的分离；生产流程和世界范围内原材料供给的灵活性；企业内部贸易的增加；国际金融市场的相互渗透；世界范围内信息迅速快捷的流转；雇佣关系在实质上的变化；以及新的工作形式的出现。跨国公司是在全球化进程中出现的一个新的组织体，而这个组织体的出现和发展反过来又大大地推动了经济全球化的进程。从政治观点出发，全球化进程见证着一系列新的政治角色的出现，例如跨国公司，无政府组织，以及各类社会团体。虽然民族国家并不会被完全的消灭或替代，但是事实上这些团体和组织正在某种程度上削弱、分散，有时甚至重构着单一的民族国家。同时，全球化也正在迅速的改变我们已经习以为常的近代史中的政府与地区间的关系。作为一种文化现象，全球化正预示着一种新型全球文化的崛起，在某种程度上，这种全球文化被真正的精英团体创造并分享着。同时全球化也为许多的本土文化变革做出了贡献，有时候全球化强化了本土文化，有时候全球化将本土文化边缘化，有时候这两种结果同时产生。“另一方面,关于‘全球化’的学术研究也已经成为国际社会科学各个研究领域的一项核心论题。”

在全球化这个综合的、全方位概念中，法律的全球化也是其中必然包括的内容之一，而笔者认为，法律全球化最典型的表现在两个方面，一是世界法律的多元化（Global Legal Pluralism），另一方面是世界法律的趋同化（Global Legal Harmanization）。

笔者认为世界法律多元化（Global Legal Pluralism）是理解世界法律秩序最精确的定义，世界法律多元化包括以下内容：首先，世界法律多元化（Global Legal Pluralism）涵盖了世界范围内一系列不同的机构、规范和争端解决机制。这些规范和争端解决机制可能是由不同的机构制定和执行的，也可能并不具有强制效力，也就是我们通常所说的“柔性法”（soft law）。但是，这些机构、规范和争端解决机制却丰富了传统法律规范的内容，使得传统的国内法、国际法的体系被突破，出现了新的、多种多样、不同效力的法律规则体系。

第二，这些规则体系间的关系是多种多样的，既有结构层面的，也有程序层面的。例如，在结构关系中，这些国际法律规则体系可能是自治的，甚至是独立的，可能一部分来自于传统的民族国家或独立的政权体系，一部分来自于某个独立的、多层次的管理系统，如某个国际组织或经济联合体，而这两部分国际法律规则体系可能又有内部联系。在程序层面上，这些国际法律规则体系可能是特定的，不相关的，竞争的，相互交叠的，或相互传承。这些国际规则的结构和程序关系构成了世界法律发挥作用的领域。它们决定着世界法律多元化的基本特征，如平行还是有等级之分，控制还是服从，创造还是效仿，集中还是分散等等。

世界法律多元化不仅仅是世界经济网络构建的重要组成部分，不仅仅被作为一种策略和手段，同时它也是世界经济网络本身的元素，换句话说，世界经济网络在全球领域内构建，其部分是由世界法律多元化组成或构成的。世界法律多元化不仅仅是游戏规则的提供者，同时它也作为游戏的参与者，构成了游戏本身。

而世界法律发展的另外一个趋势我们称之为趋同化，这里所说的趋同化有着多种多样的表现，例如学者们提到的法律的“标本化”或“标准化”，法律的“一体化”都可以看做是趋同化的表现。事实上，法律的趋同化在笔者看来，就是在全球化的趋势之下，国际交往活动空前繁荣，为了方便交往，扫清交往中的制度障碍，各个国家一方面调整本国的国内法，使之与国际通行做法相类似或一致，另一方面，由国际组织或经济联合体制定统一的法律规范或提供法律规范范本，从而使国际交往有统一或一致或相类似的行为规则可以遵循。

由此可见，法律全球化表现为世界法律多元化和趋同化两种

力资本所有权及其派生的使用权、支配权和收益权等一系列权利的总称，是制约人们行使这些权利的规则，本质上是人们社会经济关系的反应。人力资本产权的特性在企业合约中得到了最突出的表现。科斯认为，企业合约区别于一般产品市场合约的原因就是，在企业合约中引入了人力资本产权的概念；而周其仁（1996）认为企业合约是一个“市场合约”的概念，即是一个人力资本与非人力资本的特别合约，这充分说明了在企业合约中，所有权并不是单一的，而是由人力资本和非人力资本共同组成的所有权结构，这便为企业家利用人力资本产权获得剩余索取权提供了第一个依据。

另外，我们也可以从人力资本产权的概念中寻找依据，从其定义来看，我们可以得出，人力资本产权分为四个权能结构：即是人力资本所有权、人力资本使用权、人力资本支配权和人力资本收益权。本人认为，正是由于人力资本的绝对私有性决定了其所有权产生，人力资本的所有权进一步决定了个人对其自身人力资本的使用和支配，而人力资本的所有权、使用权和支配权成为了人力资本收益权的前提依据。综上我们可以得出，人力资本产权的四个权能结构是保证企业家利用人力资本产权获得剩余索取权的另外一个依据，即企业家的人力资本收益权应与剩余索取权等同。

四、我国国有企业中关于人力资本产权的矛盾以及解决途径

（一）我国国有企业面临的人力资本产权困境

通过上文的分析，我们可以看出，人力资本产权作为企业家投入到企业中最重要的经济资源，应该得到相应的剩余所有权收益，但是目前我国国有企业却陷入了一个关于人力资本产权困境，从其本质上看，主要是由于国有企业人力资本产权在法权上的“国有”与实际上的“私有”所造成的。根据我国的法律，将国有企业定义成为“一切资产归于国有”性质的企业；而人力资本的绝对私有性并不随法律的外在形式定义而做出丝毫改变，因此，这种本质上的冲突所造成的现实矛盾也就逐渐凸显出来，大部分国企企业家对于自己的收益并不满意，长此以往，必将导致代理与委托人之间目标的偏差加大、代理人努力程度下降等情况的发生。

（二）国有企业人力资本产权困境的解决途径

针对以上分析的种种矛盾和问题，本人解决的方法主要有三：一是尽快确立企业家人力资本产权的合法性，用人力资本产权定价的方法正确估计企业家的贡献，使其贡献与收益一致，保证国企激励机制的有效性；另一方面是真正让市场机制在国有企业人力资本问题上发挥作用，人力资本作为一种经济要素资源，也应在市场中自由流动，因此应摒弃由政府任命国企经营者的做法，由市场本身来进行人力资本的自由配置；最后国企激励机制的改革过程中要注意方式方法，例如股份制的实施，应避免行政强制界定股份的做法，因为企业家贡献并不能成为改变产权结构的理由。

参考文献：

[1]思拉恩·埃格特森著，吴经邦、李耀、朱寒松、王志宏译。《经济行为与制度》。商务印书馆，2004。

[2]曼瑟·奥尔森著，苏长和、嵇飞译。《权力与繁荣》。上海世纪出版集团，2005。

[3]周其仁。《挑灯看剑——

—观察经济大时代》。北京大学出版社，2006。

[4]石婷婷。《人力资本产权制度分析》。中国经济出版社，2005。

（上接第7页）

政治法制经纬

发展趋势，这两种趋势并不是互相对立，而是同时存在和发展，多元化是从纵向角度分析，规制国际交往行为的法律规范种类增多，不同效力层级、不同来源的法律制度越来越多，从而为纷繁复杂的交往活动提供全方位的制度保障；而趋同化是从横向角度分析，在某一个领域内的多层级、多重法律规范有类似化、相似化的发展趋势，从而消除了交往中的制度障碍。

在详细的论述了什么是法律全球化后，接下来我们要分析的概念是法学全球化。在这里“法学”究竟是指什么？“法学，又称法律学、法律科学，是研究法这一特定社会现象及其发展规律的科学，属于社会科学的一个学科。”由此定义可看出，法学教育、法学理论研究是“法学”之中应有之意，甚至广义的“法学”中，还可能包括法制建设等内容。而“法学全球化”，确切的说，应该是“全球化背景下的法学”，正如张文显教授所说：“‘全球化时代的中国法学’这个命题包括全球化时代的中国法学教育、法学研究和法制建设等内容。”经过梳理思路后，我们可确定要研究的命题应该是“在全球化背景之下，法学的发展趋势如何。”

正如前文论述，“全球化正在有力的改变着人类的生活方式、生产方式和生活状态，也在深刻的改变着法律的存在形式、价值取向、运行模式和发展方向”，而在此背景下，我们的法学教育、法学理论研究，包括法制建设都必须是全球化的，也就是说，在进行法学教育、法学研究时，必须要转变思路，树立一种国际意识和全球意识，对此，我们要转变视角：首先，法律发展的多元化趋势，要求我们在进行法学研究时，不能再局限于某个单一民族国家内部的法律制度研究，而应超越政治性的因素；其次，世界法律大多数都是具有高度灵活性和适应性的“柔性法”，这也要求我们转变思路，不再局限于具有强制效力、有严格效力等级的“刚性法“研究和发展；再次，在法律全球化发展的过程中，我们还应该注意研究各种机构、规范和争端解决机制之间的内在关系，从而使其发挥最大效用；最后，在法学理论研究的过程中，当然伴随而来的是法学教育的全球化，或曰“与世界接轨”，也就是要求，一方面，培养出熟悉国际法律规范的法律人才，能够在全球化的浪潮中熟知并处理各种法律事务，另一方面，在教学方法、目标定位、课程设置等方面都要有国际化的视角，适应全球化发展的趋势。

综上所述，我们再回到论述的起点，法律全球化与法学全球化是何种关系？我想，不能简单地定义为法律全球化必然导致法学全球化，这二者之间是相伴而生的关系，法律全球化是全球化发展趋势中的一部分，其必然要求法学研究和法学教育也适应其发展，也就是说，法学全球化是法律全球化发展的必然要求；同时，法学全球化发展又推动了法律全球化，并且为法律全球化发展提供了学术支持和保障。

【作者简介】：李萌（1981—），女，兰州商学院法学院讲师，对外经济贸易大学博士生，主要研究方向为信托法、金融法。