第六章节 法的要素

第六章法的要素
一、本章复习提示
本章主要阐述的是法的构成要素，法的构成要素法律概念、法律规则和法律原则，本章首先介绍的是法的要素的概念，然后详细介绍了法的各要素——法律概念、法律规则和法律原则的具体内容。

在历年真题上，本章是考试的重点，由于法的要素是法的基础知识，对于法律概念、法律规则和法律原则的含义常常以辨析题和分析判断题的形式进行考查，对法律规则的分类与法律原则的应用则常常以简答题的形式进行考查。

在复习上，建议考生首先要对法的要素的概念、法律概念的含义、法律规则的概念、法律原则的概念进行理解和掌握，然后再重点对法律规则的分类、法律原则的应用等内容进行复习，因为这些都是历年的常考知识点。

二、本章知识框架图
一、法的要素释义★★★★
1.法的要素定义
法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。

作为与法律整体相对应的法的要素，具有以下特征：
（1）个别性和局部性。

它表现为一个个元素或个体，是组成法律有机体的细胞。

因此，我们在认识法律要素的性质和功能时，应当结合法律整体背景来理解。

（2）多样性和差别性。

组成法律的要素具有多样性，不同的要素具有差别性。

可以从两个层次理解，一是法律要素可以分成不同的种类，它不是同一的；二是相同种类的法律要素又可以有多种不同的个性。

（3）整体性和不可分割性。

虽然每个法律要素都是独立的单位，但是法律要素作为法律的组成部分又具有整体性和不可分割性。

2.法的要素的分类★★★★★
近代以来，流行的法要素模式的理论主要有四种：
第一，“命令”模式，即将法律归结为单一的“命令”要素。

这一理论始于法国人博丹，经英国法学家霍布斯，到分析法学派创始人奥斯丁手中，成为主宰西方法学一个多世纪的强势理论。

第二，规则模式。

规则模式由新分析法学派的英国法学家哈特倡导，他主张法律是一个规则系统，法律规则可以分为主要规则和次要规则。

主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利的规则。

次要规则又可分为承认规则、改变规则和审判规则。

德国新康德主义法学家拉德布鲁赫也主张法律是规则的总和。

第三，规则、政策、原则模式。

这一模式是新自然法学派的德沃金在批判前述单一规则论的基础上提出的。

所谓政策，是指有关必须达到的目的或目标的一种政治决定，一般说来，是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题。

原则是有关个人（或由若干人组成的集团）的权利、正义或公平的要求或其他道德方面的要求。

第四，律令、技术、理想模式，即将法律归结为律令、技术、理想三种要素。

社会法学派泰斗庞德认为，人们使用法律这一概念有三种含义：法律秩序、权威性资料，司法行政过程。

二、法律概念★★★★★
1.法律概念释义
法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。

法律概念有两个来源，一是脱胎于日常生活中的概念，由法律人对它的吸纳而成为法律概念；二是法律人（立法者、司法者、法学家）的创设。

由于法律人的创设活动不可能离开日常生活，所以，法律概念实际上都直接或间接地来自日常生活。

在这个意义上，法律概念也是法律与日常生活联系的纽带。

法律概念是不是与法律规则和法律原则相并列的法律要素是可以探讨的。

因为法律规则和法律原则中都包含了法律概念，法律概念与法律规则和法律原则不是同一层次上的存在。

法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义，具体来讲，法律概念具有三大功能。

（l）表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以想象的；同时，法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。

（2）认识功能，法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。

（3）提高法律合理化程度的功能。

丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。

2.法律概念的分类
依不同标准可以对法律概念作不同分类。

依概念涉及的内容来分，法律概念有：涉人概念、涉事概念、涉物概念。

按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。

确定性法律概念是外延、内涵相对确定的法律概念，不确定性法律概念是外延与内涵相对不确定的法律概念。

按法律概念涵盖面大小可以将法律概念划分为一般法律概念和部门法律概念。

一般法律概念指适用于整个法领域的法律概念，部门法律概念是指仅适用于某一法律领域的法律概念，它的涵盖面远较一般法律概念为窄。

三、法律规则★★★★★
1.法律规则释义
社会规则是由权威部门颁行或社会习俗中包含的关于人们行为的准则、标准、规定等等，即日常用语中所称的“规矩”。

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。

法律规则是构成法律的主要因素。

法律规则通常由严密的逻辑结构。

对法律规则的逻辑结构的分析，法学界有不同的看法，主要有三要素说和二要素说。

三要素说是占主导地位的学说。

主要内容是：法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。

假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分；制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。

二要素说是20 世纪90 年代在批评三要素说的基础上兴起的一种新的学说。

二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。

行为模式是指法律规则中规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的。

法律后果是指规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。

法律规则与针对个别人或事项的个别性命令不同，它具有两大特色：
（l）法律规则是普遍的行为模式，具有可重复适用性。

（2）法律规则可以适用于一定的角色群或适用于一定法域中所有的人，即法律规则不是针对特定的个人的，而是对具有相同特性的个体普遍适用的，也就是具有适用的普遍性。

与法律原则相比，法律规则具有三大特点：
（l）微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的实施范围内，可以指导人们的行为。

（2）可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。

（3）确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。

2.法律规则的分类
法律规则对法理学研究与实务意义较大的分类有以下四种：
（1）从法律规则内容上看，可以将它分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则。

授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。

义务性规则表现为对义务主体的约束，为人际互助、维持社会安全提供保障。

义务性规则具有三大特征：第一，强制性。

第二，必要性。

第三，不利性。

权义复合性规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。

（2）从法律规则形式特征上看，可将它分为规范性规则和标准性规则。

规范性规则指规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则。

标准性规则指法律规则的部分内容或全部内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一定伸缩性，须经解释方可使用且可适当裁量的法律规则。

（3）从法律规则的功能上看，可将法律分为调整性规则和构成性规则。

调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。

构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，从逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。

（4）从法律规则的强制性程度上来看，可将它分为强行性规则和指导性规则。

强行性规则指行为主体必须作为或不作为的规则。

绝大多数义务规则属于强行性规则，国际强行法规定的规则是强行性规则。

指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事，规则只具有指导意义而不具强行性的规则，这是一种命令性较弱的义务性规则。

南京大学2008年招收攻读硕士学位研究生入学考试试卷
一、名词解释(每题5分,共30分)
1、法律文化
2、法律位阶
3、判例法
4、法系
5、立法体制
6、司法解释
二、问答题(每题20分，共120分)
1、试述法律责任的构成。

2、试述法律行为的结构。

3、试述法的规范性特点及意义。

4、试述执法的合法性和合理性原则。

5、试述法对人权的保护作用。

6、在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第64条规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。

试述其法理意蕴。

一、名词解释(每题5分,共30分)
1、法律文化
【考查重点】:
这是对教材中第十二章中的内容的考查，第十二章的内容是考试的重点章节，其中法与文化的关系、法与和谐社会的关系以及法与经济的关系等，都是考试的常考选项，对与法律意识和法律文化等名词也是名词解释常考的选项。

【答案解析】:
法律文化是人类文明中与法律有关的物质性要素、精神性要素与制度性要素的总称，其侧重点的内容是法律现象中的精神部分。

法律文化中的物质性要素是指与法律有关的物质设施、技术手段及支持法律运行的各种资源条件；精神性要素是指法律背后的思想、文化观念、思维模式及态度、习惯、情感等因素；制度性要素是指承载或表达法律内容的规则、规则体系和规则技术等内容。

2、法律位阶
【考查重点】:
本题是对教材中第四章内容的考查，是比较容易的题目，对于第四章，法的渊源的类型、法的效范围以及法的效力的冲突与解决等相关内容是考查的重点选项，考生应加强基础知识的掌握，熟记这些内容。

【答案解析】:
法律位阶又称法的效力等级，是指在一国的体系中因制定的国家机关地位不同而形成的法在效力上的等级差别。

这种效力的等级的形成同该国立法体制有直接关系。

立法的国家机关地位越高，其制定的法的效力等级就越高。

3、判例法
【考查重点】:
这是对教材中第二章中资本主义社会的法进行的考查，资本主义社会的法是本章的考试重点，特别是对于一些名词，如判例法、衡平法与普通法等都是名词解释的常考选项，还有大陆法系与英美法系的区别等也是问答题常考的知识点，考生应重点给予掌握。

本题就是对判例法的解释进行的考查。

【答案解析】:
判例法泛指可作为先例以裁决的法院判决。

判例法的根本原则是所谓的“遵循先例”，其含义是指某一判决所依据的法律原则，不仅可以适用于该案，而且还可以作为一种先例适用于该法院及其所属下级法院管辖内的案情基本上相同或近似的案件。

因此，法院审级越高，其案例的影响就越大。

4、法系
【考查重点】:
本题的名词解释超过指定的教材内容，但本题却提醒了考生应注意一些常见的但在指定的教材中没有出现的名词，考生在复习时应注意的这一点。

【答案解析】:
法系即律体系，是指由一个国家内部各个现行法律部门所构成的有机统一整体。

法学体
系是指由法学的各个分支学科所组成的有机体系。

它与法系有一定联系，但又区别于法系。

法学体系是一种学科体系，是一种学理分类。

而法系是一种关涉传统的体系，是一种现实分类。

二者都具有一定的确定性，但同时又具有一定的开放性与适时变化性。

同时，法律文件体系可以划分为规范性法律文件体系和非规范性法律文件体系。

与法系比较起来是一个横向分类与纵向分类的区别。

5、立法体制
【考查重点】:
这是对第十三章之内容的考查，第十三章中的立法体制和中国社会主义法律体系是考试的重点选项，特别立法体制的含义、中国的立法体制及其原因根据等都是考试的重点选项，考生应给予重点掌握和记忆。

【答案解析】:
立法体制，主要是指对立法权限进行划分的制度，涉及哪些国家机关、具有什么性质、多大范围的立法权限，以及享有不同性质、不同范围的立法权限的各国家机关之间是一种什么样的关系。

立法权限划分包括两个方面：一是中央与地方之间立法权限的划分；二是中央各机关之间立法权限的划分。

划分立法权限的原则，一般是由宪法规定。

【试题一】（简答）健身法律原则与法律规则的区别。

（10 分）法律规则，又称法律规范，是指具体规定权利义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。

它是由国家制度和认可，并由国家强制力保障实施的具有严密逻辑结构的行为规则。

法律原则，是为法律规则提供各种基础或本源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。

法律规则和法律原则同为法律规范，但他们在内容的明确性、适用范围、适用方式和作用上存在明显的区别。

在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或放置法律适用上的自由裁量。

与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设立明确、具体的假定条件，更没有设立明确的法律后果。

他只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接告诉知名应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地共法官选择和灵活应用。

在适用范围上，法律规则出于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。

而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活和社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。

在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法；或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。

法律原则的适用则不同，他不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则有不同的“强度”，而且这些不同的甚至冲突的原则都可以共存于一部法律之中。

当两个原则在个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同原则间作出权衡，强度较高的原则对该案件的裁决具有指导性的作用，但另一原则并不因此无效，也并不因此而被排除在法律制度之外，因为在另一个个案中，这两个原则的强度可能会改变。

当然，在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，例如法律平等原则，民法中的“诚实信用”原则，它们往往被称为“帝王条款”。

（四）在作用上，法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，即相对于原则，法官更不容易偏离规则作出裁决。

因此可以说，法律规则形成了法律制度中坚硬的部分，没有规则，法律制度就缺乏硬度。

但另一方面，法律原则也是法律制度、规范中必不可少的部分，它们是法律规则的本源和基础；它们可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，它们甚至可以直接作为法官裁判的依据；同时，法律原则通过对法官“自由裁量”的指导，不仅能够保证个案的个别公正，避免僵硬的适用法律规则可能造成的实质不公正，而且使法律制度具有一定的弹性张力，在更大程度上使法律规则保持安定性和稳定性。

总之，法律制度在法律原则的支持下，能够比制度的全部规则化具有更强的硬度和适应性。

【试题二】（简答）简述我国有关正式法律渊源效力层次的规定。

（10 分）
法的渊源即法的源泉，该词在中外法学家那里一直有不同的理解，比较普遍的解释是指法的形式意义上的渊源，也就是法的效力渊源，指由不同国家机关制定或认可的具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称。

根据我国《宪法》及《立法法》的规定，我国社会主义法的渊源主要有以下几类：（1）宪法。

宪法是我国的根本大法，又称“母法”，是治国安邦的总章程。

它具有内容的根本性、效力的至上性、以及制定和修改程序的严格性等特点，是我国社会主义法的重要渊源。

宪法具有最高法律效力。

（2）法律。

作为法律渊源的“法律”一词是在狭义上使用的，包括基本法律及基本法律以外的法律。

基本法律有全国人大制定和修改，基本法律以外的法律由全国人大常委会制定和修改。

法律的效力仅次于宪法。

行政法规和部门规章。

行政法规是由国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家行政管理活动的各种规范性法律文件。

根据宪法规定，国务院有权规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。

行政法规的效力仅次于宪法和法律。

国务院所属各部委在自己的职权范围内有权发布规章，通常称为部门规章或部委规章，其效力宪法、法律和行政法规。

（4）地方性法规和地方性规章。

地方性法规是指省、自治区、直辖市人大及其常委会以及省、自治区人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市的人大及其常委会制定的适用于本地方的规范性法律文件。

规范性法律文件不得与宪法、法律、行政法规相抵触。

另外，省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市的人民政府可以制定规章，这种规章在实践中被称为地方规章。

地方规章不得与宪法、法律、行政法规和地方性法规相抵触。

此外，我国法的渊源还有民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区的法律、经济特区法规和规章、军事法规和军事规章、国际条约等。

2012年硕士研究生入学考试法理试题
一、小悦悦事件。

结合此类事件，从法律的“意志性”或法律关系的“人为抑制性”的角度谈谈是否应当设立“见死不救罪”。

一、简述亚里士多德和罗尔斯的正义理论，结合急剧变化的中国社会，谈谈我国应从这些理论中借鉴那些原理或原则，以推动我国的社会正义。

二、法律是一种特殊的靠国家强制力保障实施的具有普遍适用性的规范。

“可诉性”是否为法律的基本特征之一？为什么？承认或不承认法律的“可诉性”对于我国法治的发展有什么意义？
一、名词解释
1、春秋决狱
2、亲亲得相首匿
3、有治法而后有治人
4、正当程序
5、法律原则
6、法系
7、法律责任
8、法律移植
9、天赋人权
10、历史法学派11、司法审查原则
12、法典化运动
二、简答题
1、结合法律原则在法律体系中的地位，谈谈法律原则的指导作用。

2、法律原则与法律规则有怎样的区别与联系。

3、富勒说：“断言立法者有道德义务使其所立之法清楚和可被理解是容易的。

但是，这仍然至多只是一种倡议，除非我们准备好了确定为履行他的职责他必须达到的清晰程度之界线。

”谈谈你对这段话的理解。

4、德沃金说，“法律的生命不是高雅的迷信，而是整体性”。

谈谈你对这一观点的理解。

5、庞德说，“法律用惩罚、预防、特定救济和代替救济来保障各种利益，除此之外，人类的智慧还没有在司法行动上发现其他更多的可能性。

”结合这段话，谈谈庞德的法律思想。

6、《韩非子》中，“圣人者，审于是非之实，察于治乱之情也。

故其治国也，正明法，陈严刑，将以救群生之乱，去天下之祸，使强不凌弱，众不暴寡，耆老得遂，幼孤得长，边境不侵，君臣相亲，父子相保，而无死亡系虏之患。

此亦功之至厚者也。

”试阐述这段话中包含的道理。

7、结合富勒的程序自然法原则，谈谈法在运行过程中应注意的问题。

三、论述题
1、孟德斯鸠在《论法的精神》中说，“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。

结合对这句话的理解，谈谈在全球化时代你对法律移植的看法。

2、“各国变法之初，岂必民智甚高，风俗尽美而当，其君臣定议决然毅然，上焉者下令如流水之源，下焉者奉令如从风之草，其始虽或有一二之不便，而积渐已久，寝成习俗，民亦相忘于不自知焉。

此无他，法举其大纲。

其几微之出入固应随时损益变通，乃渐臻于美善电。

今朝廷亦既锐意变法矣，人民之程度容有不齐，端赖地方官广兴教育；风俗之习惯容有难强，惟在诸大吏善为转移。

若黼小有参差，微生同异，遂至举一团之法而放弃之，废驰之，则法亦安有能行之一日乎。

”结合这段话的时代背景，谈谈你对该问题的看法。

3、概要论述民主与法治之间的互动关系
四、材料题
1、材料一：礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。

（《汉书·陈宠传》）
材料二：胡锦涛同志在纪念毛泽东同志诞辰110周年座谈会上强调：“要坚持依法治国和以德治国相结合，大力开展理想信念教育，切实加强思想道德建设”。

（1）谈谈你对材料一的理解。

（2）试阐述材料一与材料二之间联系与区别。

2、哈特说：“我们可以说，这些法律是法律，但是它太邪恶了以至于不能被遵守。

这是一个人人都能理解的道德谴责，它直接而明显地唤起了人们的道德敏感。

相反，如果我们把反对的理由表述为，这些邪恶的东西不是法律。

这种主张是很多人无法相信的；如果他们迫不得已而对此事作认真的思考，那么，在接收这一观点之前，便会为一大堆哲学争议所困扰。

”
（1）如何理解哈特的上述观点？。