不动产交易登记中如何适用《物权法》的新规定.

不动产交易登记中如何适用《物权法》的新规定
作者：时间：2007-07-20
【关闭窗口】
不动产交易登记中如何适用《物权法》的新规定
成都市房地产管理局及法规处青晖处长：
2007 年7月4日下午，笔者作为成都市住宅与房地产业协会法制专委会会员，参加了该专委会组织的“《物权法》与不动产登记”研讨会，现应专委会要求将会上发言整理如下：
2007 年10月1日《物权法》施行后，不动产登记制度较之从前将有很大变化，这也当然对不动产登记工作产生深远影响，不动登记部门确实必须认真研究，并做好充分准备。

一、关于不动产登记簿
（一）不动产登记簿的概念和作用
所谓不动产登记簿，是指记载不动产上的权利状况并备存于特定机关的簿册。

在登记制度中，不动产登记簿具有特殊的地位，即登记簿是不动产物权归属和内容的根据，在现代不动产法律体系中，不动产登记簿具有十分重要的作用。

首先，不动产登记簿是有效的表明权利人就不动产所享有权利的源证明文件，能够清晰地展现不动产上的权利变动状况，因此具有无可争辩的权威性。

当不动产权利人的权利受到侵害时，他可以以不动产登记簿作为要求法律救济的依据，当某项不动产上发生权属争议时，不动产登记簿可以用来确定真正的权利人。

其次，不动产登记簿具有公信力。

所谓公信力是指依据公示方法所表现的物权即便不存在或内容有异，但对于信赖这项公示方法所表现的物权而为物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实物权相同的法律效果，并加以保护。

登记之所以具有公信力是因为登记簿是对权利归属的真实记录，是国家公权干预私权的结果，是对财产拥有或交易的确认。

再次，不动产登记簿便于国家对不动产的监督与管理，也利于人民法院在发生损害赔偿纠纷时确定责任的归属。

（二）不动产登记簿如何与原登记模式对接？是否原来的登记档案都要转录为登记簿？或者只将《物权法》施行后发生的物权变动行为记载于登记簿？
在《物权法》施行后，确认已经形成物权的不动产权属纠纷，其主要依据就是不动产登记簿，如当“不动产权属证书”与“不动产登记簿”不一致时按照《物权法》第十七条规定的关于“不动产登记簿”的证据力优于“不动产权属证书”的证据力的原则，确定争讼产权的归属，所以，如果不将原来的登记档案转录为登记簿，这类纠纷是无法处理的。

另外，现在的不动产登记档案实质上就是对已经创设的物权的一种记载，这些物权的内容和种类都符合《物权法》第五条——“物权的种类和内容，由法律规定”的规定。

也就是说，将原来的登记档案记载的关于物权的内容和种类转录为登记簿上，并不违背《物权法》的规定。

关于不动产登记簿如何制作的问题，存在物的编成主义和人的编成主义两种不同的模式。

物的编成主义是指按照不动产的性质分别设置不同的登记簿，德国、日本民法均采取这种模式，例如日本《不动产登记法》第14条规定：“登记簿分为土地登记簿及建筑物登记簿两种。

”而人的编成主义是指按照不动产权利的不同分别设置登记簿，法国即采取此种模式。

在我国现行规定中，不动产登记档案是按照不动产的性质分别设置的，理论界多数人认为我国不动产登记簿应当采取物的编成主义。

笔者认为,由于我国《不动产统一登记法》还
没有出台，因此，建议我国不动产登记簿暂按不动产的性质分别设置。

二、关于《物权法》新增的三种登记类型
（一）预告登记的概念及适用范围
所谓预告登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。

在不动产交易如商品房预售中，买方常常处于弱势，而卖方常常处于强势，当双方签订预售合同后，由于登记条件暂不具备，买受人因未完成登记而无法取得所有权，此时买方取得的只是合同法上的请求权，在卖方“一物二卖”时，只能要求卖方承担违约责任，这是极不公平的。

因此，有必要在我国建立预告登记制度，使被登记的请求权具有物权的效力，即具有排他效力，使其不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。

即使后来发生了未经预告登记权利人同意的与该项请求权内容相同的不动产物权处分行为时，由于该预告登记的请求权具有排他效力，足以确保预告登记权利人不受损害。

我国《物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。

本条将预告登记制度的适用范围界定为“当事人签订买卖房屋或者其不动产物权的协议”，采取了具体列举和概括规定相结合的方式，较之《德国民法典》等列举式的规定，更为科学，避免了挂一漏万。

据此规定，对于在不动产协议涉及取得、转移、变更和废止不动产物权请求权情形，为保障将来实现物权，均可以采用该制度。

实践中，签订商品房预购及将预购商品房转让、以预购商品房或在建工程设定抵押以及房屋联建等民事协议，均可以通过预告登记制度来达到保障将来物权实现的目的。

那么，预告登记制度是否适用于二手房买卖呢？笔者认为，在二手房买卖中仍然有可能出现“一物二卖”，并且二手房买卖协议当然是一个“买卖房屋或者其不动产物权的协议”，因此，预告登记制度当然适用于二手房买卖，这既符合物权法的规定，也是现实需要。

（二）更正登记与异议登记
所谓更正登记是对不动产登记簿上的瑕疵记载(错误或疏漏)进行改正、补充而进行的登记，而异议登记是真正权利人及利害关系人针对不动产登记簿的正确性提出异议而向登记机关申请的登记。

在《物权法》颁布前我国对更正登记和异议登记并没有明确的规定，不动产的真正权利人一般是提起诉前保全或诉讼中的保全进而通过诉讼来解决不动产登记簿上的瑕疵记载，这样既不能及时阻止权利人对物权的处置，而且加大诉讼成本，耗费司法资源。

在即将施行的《物权法》第十九条中规定“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。

不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。

登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。

异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

”可见，该法在原则上规定了更正登记与异议登记两种制度，填补了我国立法上的这一空白，但从《物权法》第十九条的字面意义理解，则我国异议登记必须以更正登记为前提条件，而事实上这种理解却是与此条的立法目的相违背的。

如果异议登记必须以更正登记为前提条件，那么登记机构就必须用大量时间和精力对每一件异议登记是否进行过更正登记进行审查，这不仅增加了真正权利人举证的困难，加大了登记机构的工作量，与立法目的背道而驰。

因此，如果异议登记必须以更正登记为前提条件，那么《物权法》规定的这项制度将形同虚设，真正权利人一般也不会依据该法规定提起更正登记和异议登记，而是仍然选择
《物权法》颁布之前的方式即诉讼来寻求法律救济，维护自身合法权益。

另外一个需要讨论的问题是，如果利害关系人提出更正登记，且持有不动产登记簿记载的权利人的书面同意，此时登记机构是否需要当事人提供证明登记簿记载错误的相关文件？如果严格按照《物权法》第十九条第一款规定的字面意义理解，持有不动产登记簿记载的权利人书面同意异议登记，此时登记机构就应当予以更正，无需当事人提供证明登记簿记载错误的相关文件。

但这一做法会在实际操作中带来严重问题，比如难以区分当事人是否将转移登记混淆为更正登记等，所以登记机构可以根据《物权法》第十二条赋予登记机构实质审查的权利，要求当事人提供证明登记簿记载错误的相关文件。

（三）能否对预告登记提出更正登记与异议登记？
笔者认为，依《物权法》第十九条之规定，凡是不动产登记簿记载的发生错误的事项都可以进行更正登记和异议登记，则预告登记是一种记载于登记簿并发生物权效力的登记，当然应该允许权利人、利害关系人对其发生的错误提出更正登记与异议登记，这是其一。

其二，如果进行预告登记的债权合同即房屋买卖合同被撤销、解除或无效，预告登记也就失去其存在的基础，这时如果预告登记权利人又不同意或者说不配合现实登记权利人撤销预告登记，登记机构很难根据一方的意思，正确认定预告登记是否因此而失效，在这样的情况下，登记机构只能凭相关的生效法律文书撤销预告登记。

（四）异议登记对权利人的影响
关于是否影响登记簿记载的权利人处分其权利并办理相应的登记？
异议登记对登记权利人的权利有何影响，理论界及实务界一直存在分歧，《物权法》在起草征求意见过程中对此也存在分歧，最终颁布时也未予明确，因此，有待相关法律和司法解释对此作出符合立法目的的规定。

结合《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》和《中华人民共和国物权法(草案)》的有关规定，异议登记对登记权利人权利的影响归纳起来，有处分禁止说和处分效力待定说。

《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》采纳的即是处分禁止说，其第十七条规定：“异议登记后，记载于不动产登记簿的登记权利人在异议登记期间不得处分该不动产。

”而《中华人民共和国物权法(草案)》(2005年7月稿)采纳的是处分效力待定说，其第二十条第二款规定：“登记更正后，原权利人在异议登记期间处分该不动产，登记更正后的权利人未追认的，该处分行为无效。

”
笔者认为，《中华人民共和国物权法(草案)》(2005年7月稿)的规定更符合物尽其用和效率的原则。

因为，异议登记的最后结果无非是登记更正和登记不予更正两种情形，在经过异议登记程序乃至诉讼裁决最终不予更正登记的情形下，若一概规定“异议登记后，记载于不动产登记簿的登记权利人在异议登记期间不得处分该不动产”，必然在一个相对较长的时期内中止了登记权利人行使处分权，有违“物尽其用，鼓励交易”这一民事财产立法的宗旨。

即使登记权利人事后可以向异议登记申请人主张损害赔偿，但毕竟不利于发挥财产的经济效益。

而在经过异议登记程序最终更正登记的情形下，若规定“登记更正后，登记权利人在异议登记期间处分该不动产，登记更正后的权利人未追认的，该处分行为无效”，通过将该处分行为定性为效力待定行为，一方面有利于促进交易，另一方面也与《合同法》第五十一条关于无处分权人签订的合同为效力待定合同的规定相一致。

由于上述问题涉及到不动产登记簿记载的权利人处分行为的效力究竟属于无效还是效力待定，在实践中必然产生大量争议，人民法院在审判实践中应给予充分重视。

另外一个与此相关的问题是，如果申请人在除斥期间（15日）内撤回对异议登记申请，是否应当允许呢？笔者以为应当允许，因为异议登记是申请人起动的，如果申请人在除斥期间的内撤回异议登记，既不违反任何法律禁止性规定，同时也是申请人对异议登记申请权的处分。

（一）如何区分车库、车位？如何理解《物权法》第七十四条中的“首先满足业主需要”？车库是否能出售给本小区业主？
我国《物权法》第七十四条规定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有”。

笔者以为，从办理产权的层面而言区分车库、车位意义不大，因为车位也应当办理产权（理由详见下文）。

“首先满足业主需要”是又一个“法定民事优先权”，将在我国法律中得到确认。

目前我国《海商法》、《商业银行法》、《民事诉讼法》及《保险法》中存在许多关于民事优先权的规定，特别是1999年10月1日施行的《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

”此条是关于建设工程价款的优先受偿的规定。

《合同法》生效以来第二百八十六条的优先权引发了不少关于优先受偿的性质、范围、条件、主体、程序等争议（银行意见最大）。

最高人民法院于2002年6月20日以法释〔2002〕16号对上海市高级人民法院的请示作出关于建设工程价款的优先受偿的批复，虽说平息了不少争议，但至今有很多问题在司法实践中难以解决。

毫无疑问，如果《物权法》确定了业主对开发商将规划用于停放汽车的车位、车库的出售、出租有优先权，那么争议将不可避免。

如开发商为了融资把地下车库抵押给了银行，因不能偿还贷款，该车库将归银行或由银行处置，此时业主应该怎么办？如果业主对车位、车库的出售、出租有优先权，银行该怎么办？业主购房时没有车或购房很长时间后才需要车位，开发商该怎么办？即开发商出售、出租建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的条件、程序和期限应当怎样界定等。

但无论存在多少问题，都与登记机构的产权登记没有直接关系，因为《物权法》要求当事人通过合同方式约定车位、车库的归属。

笔者认为，《物权法》的这一规定是符合法理及现实需要的，理由如下：
第一，遵循私法自治原则。

只有当事人才是自身利益的最佳判断者，法律不能越俎代庖地替当事人进行选择。

物权法作为财产归属与利用的基本法，应遵循当事人意识自治的私法原理。

本条关于对车位、车库的归属应当根据约定确定的规定，正是体现了司法自治的要求，有利于业主和开发商通过平等协商来充分体现自身的意志和利益，同时也最有利于争议的解决。

第二，符合市场经济的内在要求。

通过约定解决归属，实质上是通过市场机制解决纠纷。

在市场经济条件下，由市场解决权利归属，通过交易在车位、车库的归属上实现各方利益的最大化。

当然这一方式也存在一定风险，例如，在卖方房屋市场的情况下，开发商有可能通过格式条款保留车位、车库的所有权，这类问题很大程度上由房屋买卖市场决定，其解决有待于市场经济的进一步发展和完善。

第三，有利于对车位、车库有效利用和管理。

多年来，我国过快的经济发展速度及对于车位、车库建设的忽略，造成了目前城市车位紧张、停车难的问题非常突出。

因此，加强对车位、车库的利用管理，采用市场机制来鼓励开发商为业主提供必要的合理的车位、车库，对于缓解目前的紧张局面有着积极意义。

而若将车位、车库规定为业主的共有财产，则一方面公平划分的标准难以确定，且共同管理所需的协调与效率亦难以保证，另一方面如果开发商缺乏投资刺激，怠于建筑，则车位、车库的供给会日趋紧张，最终损害的还会是业主
既然《物权法》要求当事人通过合同方式约定车位、车库的归属，那么，对当事人之间的民事行为，登记机构不能也不应当介入。

如果登记机构对每一份办理车位、车库权属的买卖合同进行审查（审查是否“首先满足业主需要”），这不仅给登记机构增加了一份法律以外的责任即帮助业主审查合同相关条款，至使工作量和风险接踵而来的同时，登记机构不得不面临另一个问题，即登记机构是否能把好这个关？在当事人通过合同方式约定车位、车库归属的情况下，如果车位、车库权属经登记后，有业主认为没有“首先满足业主需要”，进而否认原车位、车库买卖合同的效力，则只要其主张能得到法院生效判决书的确认，登记机构即可依判决书撤销原权属登记。

同时，应与相关法院沟通，如果业主就此提起行政诉讼，应当告知依照《物权法》的规定提起民事诉讼解决。

（二）车位、个人绿地办理产权的必要性和可行性
我国《物权法》第七十三条规定“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。

建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。

建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”。

该法第七十四条第二款规定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”。

《物权法》施行后，将会有大量的《商品房买卖合同》及《补充协议》依照上述两条之规定，约定窗前绿地和车位归购房人所有。

目前登记机构对窗前绿地和车位未给予产权登记，但《物权法》施行后，既然购房人已拥有窗前绿地和车位的所有权，那么，权利人要求登记机构给予产权登记是顺理成章的事。

而且，《物权法》已经为车位、个人绿地办理产权提供了法律依据：
1、依据《物权法》第七十三条和《物权法》第七十四条第二款的规定，车位、个人绿地的所有权也是一种物权，而且是一种不动产物权，同时，该法第六条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。

动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。

那么，既然《物权法》确定车位、个人绿地的所有权属于不动产物权，其当然也应该办理产权。

2、根据《物权法》第六条的规定，物权的变更应当依法登记。

在讨论物权变更的登记问题之前，我们有必要首先讨论一下物权公示原则。

所谓物权公示原则是指通过可以让社会公众知悉的形式将物权变动状况加以展示，从而决定物权变动效力的法律原则。

不动产物权登记和动产物权的占有、交付是典型的物权公示形式，它们具有决定物权转让、物权推定和善意保护的法律效力。

物权的设立和变动之所以要公示，是由物权的性质本身决定的：1、物权为具有绝对排他性效力的权利即“一物不能有二权”，如果某一物上已经成立物权，则不得再成立内容完全相同的物权；2、物权是具有排他性的物权，其变动也产生排他效果，如果没有让他人知悉变动的表现方式，则可能损害第三人的利益。

因此，为了发挥物权的排他作用，防止对物的争夺、对他人财产的侵犯，法律必须设立物权公示制度及公示方法；3、物权公示利于交易安全即保护第三人的利益。

根据公示制度当事人及第三人可以直接从外部认识物权的存在及现象，使物权法律关系清晰透明，如果没有公示制度，在现代市场经济条件下，不仅物权交易的安全会受到损害，而且也会损害第三人的利益，从而最终导致财产交易秩序混乱。

总之，物权公示制度对于维护物的占有秩序和交易安全，具有重要意义。

目前，公认的不动产物权公示的典型形式是登记，即“物权变动当事人按照法律的要求，向登记机构提交申请书、有关的产权证书、协议书(或让与书)、契证等，要求登载记录物权变动事项，该机构经审查认为无误时，将物权变动事项记载于登记簿。

因此，如果商品房买卖合同双方对该车位、绿地的归属做出了属于购房人所有的约定，那么这种情形即属于物权的变更，在《物权法》施行后肯定会有业主依照《物权法》第六条之规定要求登记机
构对其所拥有的车位、个人绿地的所有权进行依法登记。

因为，如果不把业主所拥有的车位、个人绿地记入登记簿予以公示，那么其拥有的相应权利的绝对性、排他性、对世性将难以得到第三人的尊重。

所以，车位、个人绿地应当办理产权登记既具有必要性，同时也已经具备可行性即有明确的法律依据。

另外，至于车位、个人绿地所有权是应当记入土地使用权证书还是房屋产权证书有待于进一步研究。

四川泓森律师事务所
赵绍舜律师
二OO七年七月。