司法过程的性质读后感

读《司法过程的性质》有感

摘要：卡多佐的《司法过程的性质》总结了他自己多年担任法官的实践经验，并运用实用主义的思想去论证法官在司法过程中是如何判案的，笔者希望通过梳理和阐述卡多佐在这本书所要展现的思想，更好地了解司法的过程和发展。

关键词：司法过程；社会福利；实用主义

卡多佐生于1870年，于1938年逝世。卡多佐生活的年代是美国工业化、城市化高速发展的社会转型期。在这一时期，产生于农业社会并主要回应农业问题的普通法已不能适应当时多变的社会现实，而其贯彻的“严格遵循先例”的原则已难以调解日益复杂的社会关系，因而美国司法界面临传统主义与实用主义的两难选择。卡多佐作为当时最著名的法官，凭借他多年担任法官的丰富

经验及其智慧和才华，在其任职期间“静悄悄地”完成了普通法的革命[1]2

。

卡多佐的《司法过程的性质》凝聚了他几十年法官生涯的经验总结，也是对实用主义法学的系统阐述。

一、内容概述

卡多佐的《司法过程性质》分为四讲：（1）引论；哲学方法；（2）历史、传统和社会学的方法；（3）社会学方法，即法官作为立法者；（4）遵循先例。司法过程的下意识因素。

贯穿卡多佐《司法过程的性质》一书的核心主题是法官在司法过程中应该如何作出判决结果。本书揭示了法官判案时所担当的职责和判决方法；司法过程的性质及其限制因素。作为实用主义的代表，卡多佐认为司法过程的性质就是追求社会福利的最大化，以遵循先例为前提的“法官造法”活动。

（一）引论

引论中首先通过提出法官在面对案件需要处理的若干问题，展示了本全书的写作思路和写作目的。卡多佐将法官做出的判决比作“酿造化合物”，这个酿造的过程受到依据的法律和法官个人的“哲学”影响。卡多佐将法官的首要

工作比作是“将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩

加以对比，色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则”[1]8

的过程。认为

法官的工作一般有三种基本情况：一是严格依据宪法和制定法，这种情况下，法官需要做的仅仅是服从法律；二是从普通法中寻求合适的规则；三是在无法找到先例的情况下，卡多佐认为这才是法官工作的真正开始，即“法官造法”的过程。

（二）司法过程的四种方法

卡多佐在第二讲中重点讲述了法官开展工作的过程，即“法官造法”的过程，而法官如何造法？卡多佐根据自己多年的实践经验，总结了四种方法：

1.哲学的方法。又称为逻辑、类推的方法。法律本身是一个逻辑的体系，法官在司法过程中所应用的是逻辑推理方法，以法律为大前提，后以事实为小前提，运用逻辑推理得出判决结果。卡多佐将哲学的方法列于四种方法之首，但他并不认为这种方法是最重要的，而往往要让位于其他方法，之所以将它放在首席位置，因为运用理性化的逻辑原则对大量案件进行分析，进而运用这种原则处理大量案件，可以提高法官的工作效率，同时对于两个相同的案件，当事人都会期望得到相同的判决，这也是公平的要求。

2.历史的方法。当一个原则的指导力量沿着历史的发展路线起作用时，称之为历史的方法或进化的方法。卡多佐认为法律原则都有自身扩展到其逻辑极限的倾向，但这种倾向有被这一原则自身历史限度所限制。历史的影响力为逻辑清扫了前进的路径，卡多佐在书中例举了土地法、不确定继承法、私人信托等较难以理解的法律概念，从而说明了历史的方法的重要作用。即只有在考察历史的过程中，才能了解它们的意义，在这些领域，“一页历史就抵得上一卷逻

辑” [1]32

。

3.习惯的方法。也称传统的方法。一些法律也是源于习惯，由于社会是不

断发展的，法律的发展存在一定的滞后性，因为在法律实际发挥作用时，还需要参照传统或习惯，法官需要从习惯中吸取合理的内容对案件作出判决。

4.社会学的方法。在阐述了哲学、历史和习惯的方法在司法过程中的指导作用后，卡多佐用最浓重的笔墨引出了社会学的方法。虽然卡多佐认为前三种

方法在司法过程中起到不可磨灭的作用，但仍不可避免地具有一定的局限性。当法官判案时遇到多种指导力量的作用时，应该选择何种方法呢？卡多佐在这里引入了社会正义的力量，归结为社会福利，这就是社会学的方法。卡多佐认为社会福利是一个很宽泛的概念，它是宗教的要求、伦理的要求或社会正义感的要求，“法律的终极原因是社会福利，未达到其目标的贵州不可能永久性地证

明其存在的合理性”[1]39

，认为社会福利原则是最大的维护整个社会利益的最

重要原则，在司法实践活动过程中应当以尊重社会利益的最大化为依据，不能拘泥于过去的先例和原则，这就是卡多佐实用主义观点的重大体现。

（三）法官作为立法者

卡多佐认为司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律，法官真正的工作开始于无法找到相似的先例可以参照，而法官在这种情况下，就必须运用自己的积累的实践经验，穿梭于各种方法之中，寻求一种更为公平的规则去判案。然而法官的这种造法活动或创新法律的活动并不是随意性的，而是

“必须保持在普通法的空隙界限之内进行法官实施的创新” [1]63

，法官的这种

创新活动是基于法官对社会有比较深入的考察和理解，为了实现社会利益的最大化，就必须依据当前社会的需求和变化做出符合时宜的判决，这也是法官造法的前提。

（四）遵循先例和司法过程中的下意识因素

虽然卡多佐认为社会学的方法是最重要的方法，法官在判案时应该考虑社会利益的最大化，但卡多佐仍然把哲学的方法放在首位，是因为维护法律的安定性和形式的统一性，也是最基本的社会利益之一，即如果要让当事人确信法院的的活动是公平的，那么久必须坚持与先例保持一致，而不是产生一个例外。因此，卡多佐认为法官在司法过程中必须遵循先例，沿袭传统，所以我们可以发现，遵循先例是一个非常重要的前提，它是衡量社会福利的尺度。

最后卡多佐还探讨了影响法官判案的另一个重要因素——下意识因素，虽然上文提到的四种方法和法官对社会的考察程度对法官判案产生非常重要的影响，但法官在判案时内心的喜好、不同的信仰、心情的好坏、或者不同的出生和不同的教育背景等，都会影响到法官对案件的判决，而这些因素也就是所谓