词语商标显著性新探

词语商标显著性新探

——对商标显著性的“弗兰德利分类法”的不同理解

张林西藏民族学院

2013-06-23 11:04:00 来源：《政治与法律》2013 年第 4 期

关键词:词语商标/显著性/弗兰德利分类法/专名

内容提要:对于孤立的一个词语商标到底是描述性的还是暗示性的，下判断是没有意义的。只有在商标的具体使用中，根据词语商标所发挥的作用，才能判断该词语商标的种类，而这也正是弗兰德利法官在判决书中所要阐释却被我们所忽视的。词语的含义与在特定语境下使用词语所指代的对象无关，无论是使用词语描述该来源商品的功能还是暗示该商品性能，词语的含义并没有发生改变。在坚持词语商标注册取得原则的前提下，应通过强化使用在判断商标显著性的作用，以克服注册取得原则可能产生的消极性。

显著性是商标的本质特征，其重要性好比新颖性之于专利、独创性之于作品。而对商标显著性进行的分类比较既是体系化研究的必然过程，也是正确认识、运用商标显著性解决商标争议的必要基础。正如每一种分类都有其局限性一样，对词语商标显著性的分类也只有在一定条件下才有意义，尤其是在借鉴国外的（尤其是美国的）商标显著性分类时，需要考虑到国家之间商标注册制度和司法救济制度上的差异性。基于此，本文将运用语言学知识，对许多学者提到的“弗兰德利分类法”进行全面的分析，以指导对该分类方法的正确理解和使用。

一、“弗兰德利分类法”和对其的不同理解

（一）“弗兰德利分类法”的原文阐释

有学者认为，根据商标显著性的取得方式不同，可以将商标的显著性划分为“固有显著性”和“获得显著性”，并进一步根据美国弗兰德利法官在Abercrombie& Fitch Co.v.Hunting World，Inc.案中所阐述的商标四分法，即按照词语（term）显著性由弱到强将词语商标“固有显著性”分为暗示性商标、任意性商标和臆造性商标。 [1]

但问题是作为这种分类法创始者的弗兰德利法官似乎并没有将上述分类视为对“固有显著性”的分类。Abercrombie& Fitch Co.v.Hunting World，Inc.案的争议焦点主要围绕着“safari”（旅游）词语商标是否是通用名称、是否真实存在“第二含义”以及原告是否有权阻止被告在销售商品时描述性使用词语“safari”或者说被告对词语“safari”的描述性使用是否构成对原告已经注册的“safari”商标的侵害。在该案中，弗兰德利法官提出根据法律对词语商标保护程度的差别以及商标受到保护资格上的差异性（different categories of terms with respect to trademark protection），将商标所使用的词语由弱到

强分为：（1）通用名称，（2）描述性，（3）暗示性，（4）任意性和臆造性。由于词语商标只有具有了显著性才能获得法律的保护，因此上述分类自然就被视为词语商标显著性的分类标准，但是在该案中弗兰德利法官并未提及“固有显著性”问题，也没有将商标显著性划分为“固有显著性”与“获得显著性”。由此可见，将弗兰德利法官的四分法视为商标“固有显著性”的分类是与事实不一致的。

对于庞大复杂的词语来说，任何分类都显得不周延，或者说任何分类都只能在一定范围内才有意义。对于词语商标的分类，弗兰德利法官认为：每一种词语的分界线并不是一直明确的。第一，用在一种产品上的某一种类的词语，如果用在另一种产品上，该词语的种类可能会发生转变。“Ivory”（象牙）商标如果使用在象牙制品上就属于描述性，但如果使用在肥皂上就属于任意性商标。第二，一个词语对于一个使用团体是一种含义，对于另一个使用团体来说则是另一种含义。中国生产的“菊花”（电器）在法国及拉美国家不会受欢迎，因为在那里“Chrysanthemum”（菊花）是不祥之花，即“菊花”商标在中国属于任意性商标，而在法国及拉美国家就属于暗示性商标。第三，同一个词语使用在一个产品上，权利主体使用的目的、使用方式的差别也将直接改变词语的种类。这一点尤其在区别“描述性词语商标”与“暗示性词语商标”过程中表现得非常明显：如果通过词语想要达到关于“商标本质结论的想象、思考和概念”，该词语就是暗示性词语；如果一个词语将“产品的成分、质量或特性的及时观念毫不拖延的传递出来”，它就是描述性的词语。 [2]

同一个词语在不同的句子中具有不同的含义，在不同的语境下指代不同的对象或发挥不同的功能，因而仅仅针对一个单独的词语，就无法对其作出唯一确定的结论，无法判断“我们班”到底是“一班”还是“二班”，“红楼”到底是北京大学的“红楼”还是中国人民大学的“红楼”。因此，对于一个词语商标到底是描述性的还是暗示性的判断是没有意义的，只有在商标的具体使用中根据词语商标所发挥的作用才能判断该词语商标的种类，而这也正是弗兰德利法官在判决书中所要阐释却被我们所忽视的。

（二）对“弗兰德利分类法”分类标准的不同理解

对于弗兰德利法官的分类标准，有学者认为，“其划分标准就是商标与其所标示对象之间的关联程度，关联程度越高，商标的固有显著性越低，反之则越高”。

[3]但问题是，词语种类繁多、功能各异，有些词语不具有含义，只能用来指代对象，有些词语具有含义，但只能用来描述主词，而商标所标示的对象是商品或服务的来源，两者发生的关联并不像在商品上贴上商标那么简单。

首先，如果从词语的固有含义来看，词语与商品的来源并不存在关联的问题。其中最有力的例证就是臆造词语（如 Haier 或海尔）了。关联程度高低比较的前提假设是词语与其所标示对象存在关联，但问题是臆造词语本身不存在固有含义，不可能与任何商品来源发生关联，也就不存在关联的问题。因此，如果抛开使用，仅从词语的固有含义出发，上述观点在逻辑上是难以自圆其说的。

其次，词语的含义并没有受到指代对象的影响，在被用作商标之前，词语就已经存在（除了臆造词语之外）。按照斯特劳森的观点，并不存在词语对于指代（指示）对象的依赖——词语的含义与在特定语境下使用词语所指代的对象无关。“谈论一个词语的含义，不是谈论它在特定场合下的使用，而是谈论在所有场合下正确地把它用于指称或者断定某某事物所遵循的那些规则、习惯和约定，因此一个词语是否有意义的问题与该词语是否在那个特定场合下被用来指称某物毫无关系。” [4]无论是使用词语描述该来源商品的功能、暗示该商品性能还是仅为了区别商品而用与该商品毫无关系的词语加以指代，词语的含义并没有发生改变，词语在“主词—谓词句式”中的逻辑位置也都没有发生改变。

再次，商业使用才是词语与商品来源发生联系的主要原因。词语与商品的来源本身并不存在联系，只有当词语被用作标示来源的符号在商业中大量使用时，词语才与商品的来源发生了联系。例如，两年前很少有人会将“加多宝”与“凉茶”联系起来，通过这两年的广告宣传和大量贴附有“加多宝”字样的凉茶饮品行销于市，“加多宝”已经成为知名度最高的凉茶商标之一。但是，如果从“加多宝”这一臆造词的词性来看，其本身并不具有固定含义，只能用于指代对象，将它用于商标使用是有利于发挥词语商标的标示来源功能的。因而笔者认为，词语与商品来源联系的紧密程度并不仅仅取决于商业使用的状况，而且还取决于词语自身的指代能力或区别能力，因此在下文中笔者将运用语言学知识对词语的指代能力进行分析，力图从新的视角阐释词语之间固有差别。

二、专名理论与词语商标显著性

词语在使用中具有指代对象和描述对象的功能，因而在语言逻辑学中，通常将词语分为专名和摹状词。其中专名没有含义，所指代的对象具有唯一性，在“主词 - 谓词句式”中充当主词；而摹状词具有含义，它能够描述某一对象或者确定归属关系，在“主词 - 谓词句式”中充当谓词。商标的首要功能就是标示来源功能，或者说指代来源的功能，而商标是否能准确指代来源是判断商标显著性的重要标准，因此笔者将借鉴语言学中关于专名和摹状词的划分分析词语商标的显著性问题。

（一）专名的含义与专名的指代功能

实际上，生活中的专名广泛存在，很多专名都被用作商标使用，如“黄山”、“中南海”、“鲁迅”等。对于专名是否具有含义的问题，很多人都曾产生质疑，有些人（如罗素）则错误地认为专名的含义就是它所指代的对象。

罗素严格地区分了专名与摹状词。他认为专名就是一个简单的符号，能够指一个个体，这个个体就是它的意义，并且凭它自身而有意义，与其它的字的意义无关。而摹状词则不同，一个摹状词由几个字组成，这些字的意义已经确定，摹状词所有的意义都是由这些意义而来。 [5]但另一方面，罗素认为专名的指称是根据摹状词的描述来确定的。例如，我们关于“亚里士多德”这个专名的指称就是由“柏拉图的学生”、“亚历山大大帝的老师”、“古希腊最后一个哲学家”等这些摹状词所描述的特性来确定的。罗素由此得出结论：一个专名实质上就是一个缩略的或伪装的摹状词，可以用一个相应的摹状词来代替它。这实际上又取