2000年北京大学宪法与行政法考研真题及详解【圣才出品】

2000年北京大学宪法与行政法考研真题及详解
一、辨析题。

(每小题20分，共40分)
1．宪法没有直接制裁力。

答：宪法是一国的根本大法，具有最高的法律效力。

宪法由宪法规范组成。

由于宪法是二国的政治民主总纲领，因此，宪法中规定的授予权利条款较多，直接制裁条款较少，从逻辑结构上看，宪法规范具有弱制裁性的特点，有的宪法学者甚至称之为无制裁性。

这主要表现在：①宪法规范往往不具备司法上的适用性，缺乏直接的司法强制。

有宪法学者认为：“宪法规定之大部分，均不能由法院强制执行，若有违反，亦无法以制裁之”；②宪法规范中的制裁要素，直接体现在宪法条文中的比较少；③对违宪行为大多数是通过政治途径予以解决的，以法律途径解决的为数不多。

从宪法史的角度看，宪法的弱制裁性或无制裁性，在十八九世纪表现得比较充分，可以说，那时的宪法是没有直接制裁力的。

进入二十世纪之后，民权人权运动蓬勃发展，单行的部门法条文规定已不足以保护公民的权益；而行政机关日益增长的行政权力和立法机关可能会出现的“多数民主的暴政”的情况也对传统宪法的弱制裁性提出挑战，渐渐有越来越多的学者赞成宪法的直接适用性，即主张宪法应当有直接制裁性。

他们的理由是，法律的最基本特征之一是效力的强制性，宪法作为法律中的一种，当然应当具有强制性。

再者，违反一般法律的行为要受制裁，为什么违反效力等级最高的宪法却可以不受制裁?这在理论上是说不通的，而且，承认宪法的直接制裁性对保护公民的合法权益、对宪法更灵活多变地适应社会生活有积极意义。

逐渐地在学理上和实践上都倾向于承认宪法具有直接制裁性。

最突出的表现是宪法诉讼和违宪审查制度在世界各国的普遍确立。

在英美法系国家，由普通法院进行违宪审查。

在大陆法系国家，一般都设有专门的宪法委员会(如法国)，或设独立的宪法法院来实行宪法诉讼与违宪审查，法院可
以直接依据宪法条文来对公民权益进行保护。

对于违反宪法的行为，包括行政机关的决定、命令，在美国甚至包括国会的立法，都可以由宪法监督机关予以撤销。

宪法诉讼与违宪审查制度的确立，给宪法不具制裁性的历史划上一个句号。

在我国，虽然还没有确立宪法诉讼与违宪审查制度，而且最高人民法院还发布过在刑事诉讼中不得直接引用宪法条文作为断案依据的司法解释。

但在各个法院的实践中，已经有好几例运用宪法条文保护公民合法权益的诉讼，其性质已接近宪法诉讼。

违宪审查制度，随着今后对抽象行政行为的审查逐渐放开，会逐步在我国确立。

可以说，宪法诉讼与违宪审查制度在我国乃至世界各国的逐步确立，是保护公民合法权益的要求，也是民主法治建设发展的必然。

因此，题目中的说法认为“宪法不具直接制裁力”是不正确的。

2．行政法治原则的涵义是依法行政，依法办事。

答：行政法基本原则，是指指导和规制行政法的立法、执法以及指导、规制行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范。

各国的行政法基本都承认依法行政原则是基本原则，只是对其内涵的界定不同。

从世界范围内，对依法行政原则的内涵界定主要有以下几个方面：(一)依法行政原则。

依法行政原则的基本涵义，是指政府的—切行政行为应依法而为，受法之拘束。

该原则可分为三个原则：①法律创制原则。

指法律对行政权的运作、产生有绝对有效的拘束力，行政权不可逾越法律。

②法律优越原则。

法律位阶高于行政法规、规章。

③法律保留原则。

(二)越权无效原则，即行政机关必须在法定权限范围内行为，一切超越法定权限的行为无效，不具有公定力、确定力、拘束力和执行力。

(三)比例原则，即行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种刁；利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。

(四)正当程序原则，即行政机关作出影响行政相对人权益的行政
行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。

我国的行政法基本原则主要包括行政法治原则，行政公正原则、行政公开原则、行政效率原则。

其中，行政法治原则的含义是依法办事、依法治国、依法管理国家。

行政法治原则的主要要求包括下列各项：①依法行政、依法办事。

政府应依法行政，依法办事，这是任何时代、任何国度法治原则对政府行为的要求。

依法的“法”，包括法律、法规、规章。

“依法”的内容包括依法定权限、法定实体规则和法定程序，未遵循法定权限、法定实体规则和法定程序的要求，均构成对依法行政原则的违反，从而构成对法治原则的违反。

②控制滥用自由裁量权。

随着社会经济的发展，国家行政事务日益繁多和复杂，一国法律无论如何完备、严密，均不可能对所有政府行勾的范围、幅度、方式等都作出规定，法律为大键的政府行为留下了自由裁量的余地。

正因为行政机关自由裁量权的必须存在，加强对自由裁量权的拧制才显得尤为必要。

③对违法、侵权行为承担法律责任。

作为一个法治政府，它应该带头守法，切实保障公民的合法权益不受侵犯，如果其行为违法越权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益，则应依法承担法律责任，如其行为造成公民、法人或其他组织人身权、财产权的损害，则应依法赔偿受害人的一切损失。

总之，行政法治原则构成行政法基本原则的主要部分，行政法治原则的内涵包括依法行政、依法办事、控制滥用自由裁量权以及对违法、侵权行为承担法律责任。

因此，题中的说法是不准确的，行政法治原则不仅包含依法行政依法办事，还有其他的要求。

二、问答题。

1．1999年1月29日香港特别行政区终审法院对于居港权案件作出的判决的主要结论是什么?你对之如何评价?
答：1999年1月29日香港特别行政区终审法院对居港权案件作出的判决的主要结论是：裁判无证来港的港人内地所生子女享有居留权。

香港法院有司法权决定人大或人大常委的议案是否违反《基本法》；当人大或人大常委会的议案违反《基本法》，香港法院有司法权及责任宜称这些议案无效；判词说，人大常委是中国最高权力机构，有权解释《基本法》；香港法院执行及解释《基本法》时，受《基本法》约束。

这份判词的核心是如果人大或人大常委会的
议案违反《基本法》，香港法院有权宜布无效或不适用。

在这里，争论的焦点是对《基本法》的解释权，我们知道，香港特别行政区享有经审权和独立的司法权。

香港属于普通法系，法院对法律有解释权，这就有一个香港法院和人大常委的解释权冲突问题。

人大常委根据《基本法》把解释权授予香港法院，香港法院可以根据自己的理解对《基本法》进行解释，但这并不意味着全国人大常委无权再对《基本法》进行解释，也并不意味着香港法院有权宣布全国人大常委的解释无效。

香港特别行政区是我国的一个地方行政区域，与中央的关系是地方与中央的关系，香港法院应受全国人大常委对《基本法》解释的约束。

香港法院的判决，实质上是将自己凌驾于全国人大常委会之上，颠倒了中央与地方的关系，是违反(宪法)和(基本法)的。

2．1999年6月26日第9后全国人民代表大会常务委员会第10次会议通过的《<中华人民共和国香港特别行政区基本法，第翅条第4款和第34条第2款第3项的解释》的主要内容是什么?这一解释的意义何在?
答：1999年6月26日第九届全国人大常委会十次会议通过的关于《<香港基本法>第X条第4款和第24条第2款第3项的解释》主要内容如下：港人内地子女进入香港特别行政区应当遵守国家有关法律、行政法规，本解释公布后，香港特别行政区法院在引用《基本
法》有关条款时，应以本解释为准。

在解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关案件判决的有关诉讼当事人获得的香港特别行政区居留权。

此外，其他任何人是否符合《基本法》第24条第2款第3项规定的条件，均须以本解释为准。

这一解释意义在于：①全国人大常委会宣布了对《基本法》的解释权应以全国人大常委会的解释为准的原则，是对1999年1月29日香港终审法院宣布的对《基本法》的解释应以香港法院为准的回应，这是根据中央与地方关系及全国人民代表大会是最高权力机关得出的必然结论。

②全国人大常委会对《基本法》做出的任何解释，不具有溯及效力，香港法院在全国人大常委会作出解释之前作出的判决仍有效力。

这一不具溯及力的原则，给香港特别行政区真正享有终审权提供了保障。

3．什么是国家行为?《行政诉讼法》为什么排除当事人对国家行为提起行政诉讼?
答：国家行为，是涉及国家根本制度的维护和国家主权的运用，由国家承担法律后果的政治行为。

它的内容和范围是可以不断变化的。

国家行为具有以下三个方面的特征：①国家行为是一种政治性的行为。

②国家行为的后果由整体意义的国家承担。

③国家行为是极其严肃的行为，它的实施关系到国家的整体利益和国际声誉。

从各国的实践看，国家行为通常由议会加以控制或纳人宪法审查的范围，而不屑于行政诉讼的受案范围，其原因是：①国家行为有其特殊性，它不仅仅涉及到相对人的利益，而且涉及到国家的整体利益和人民的根本利益，关系到国家的荣誉、尊严甚至存亡，在这种情况下，不能因为利害关系人的权益受到损害，而使国家行为无效。

②国家行为通常以国家的对内、对外的基本政策为依据，以国际政治斗争的形势为转移，法院很难做出判断。

③国家行为的失误通常只由有关领导人承担政治责任，而政治责任的承担只能通过立法机关或议会才能进行追究。

我国领导人承担政治责任，不由法院审理。

政府领导人是否称职，由国家权力
机关评判，其向人民代表大会及常务委员会负政治责任。

4．日本行政指导有哪些主要种类和形式?你对日本行政指导的作用和价值有何评价?
答：行政指导，是指行政主体为了实现—定的公共行政之目的，期待行政客体的一定行为(作为、不作为)而实施的，其本身没有法拘束力，但可对行政客体直接起作用的一种行为形式。

行政指导有以下种类和形式：①规制性行政指导，是指以规制作为行政相对人的私人企业等的活动为目的而进行的行政指导。

有为维护居住环境而进行的行政指导，围绕提高收费问题而进行的行政指导等。

规制性行政指导，有时在不存在规制的法律的情况下进行，但大多是作为行使法律的正式规制权限的前阶段来使用的。

②助成性行政指导，指对私人提供情报，以助成私人某种活动的行政指导。

这种行政指导的目的是为私人的活动提供便利。

③调整性行政指导，指作为解决私人间纠纷的手段而使用的行政指导。

对于行政指导的作用和价值，要从利弊两个方面去把握。

一方面，行政指导是发展现代社会国家保护行政(环境、经济、空间保护)的有效行政手段，是适应时代要求的必然现象。

对于行政主体方面而言，行政指导可以消除对方的抵触，确保行政得以顺利切实进行，同时国民方面也对行政指导寄予极大希望。

另一方面，由于行政指导使没有法律依据的行政渗透到历来的一般权力关系领域，潜在着极大的危险性。

因此，如何控制行政指导被认为是立法、学术界及判例需要解决的重大课题。

三、论述题。

(20分)
论国家赔偿责任的理论基础。

答：国家赔偿责任理论基础有不同学说；(一)主权在民学说。

这一学说是18世纪资产阶级革命家卢梭首先提出来的。

国家同人民之间，不是统治者与被统治者、主人与臣仆的关。