第二讲 司法过程的性质与法律思维的要义PPT课件
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❖ 分析：没有人知道国王运用的是什么规则， 以及为什么运用之。只知道结果是非常合理、 公道的。（没有人知道其规则和推理）
❖ （2）形式非理性
❖ 例子：神明裁判，“克里斯玛型”的天启法 律，英美陪审团
❖ 分析：有规则，但推理过程没办法预测。
❖ (3)实质理性
❖ 例子：法院把公愤带进审判。僧侣或教士控制的 法律体系以及“家族制的司法体系”。
❖ 刑法第267条规定的抢夺罪。关于抢夺的含义，现 在通行的定义是“乘人不备，公然夺取财物”。
❖ Q.上述事实建构的过程是否又可以看作是法律解释 的过程？
2.法律解释的过程
❖ 乙，女，在一个夏日的雨后，带一瓶1000毫 升硫酸参加被批准的室外集会，他的行为是 否构成非法携带武器参加集会、游行、示威 罪？
❖ 国王：“朕以为，法律以理性为本，朕与 其他人同法官一样具有理性。”
❖ 科克：“陛下所言极是，上帝赐予陛下丰 富的知识和非凡的天资，但我以为陛下对 英王国的法律并不熟悉，而这些涉及臣民 的生命、财产、继承权等的案件并不是按 天赋理性（natural reason）来裁断的， 而是按照人为理性（the artificial reason）和法律判决的。法律是一门艺 术，需要经过长期的学习和实践才能掌握， 在未达到这一水平之前，任何人都不能从 事案件的审判工作。”
❖ 刑法第297条：违反法律规定，携带武器、管 制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威的， 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺 政治权利。
❖ Q.能否将硫酸解释成武器？
3.事实问题与法律问题的关联
❖ 例如：某人开车将孕妇撞伤，ห้องสมุดไป่ตู้竟撞伤了一个人还 是两个人？
❖ 这不仅是一个事实判断，还是一个法律价值判断问 题。
❖ 司法过程的最高境界不是发现法律，而是创 造法律——卡多佐。
❖ 我们研究法律的目的就是预测——预测假法 院之手而实现的公共权力其发生作用的几 率——霍姆斯。
❖ 文本 ❖ 逻辑 ❖ 经验 ❖ 价值 ❖ 历史 ❖ 目的
❖戴马尾头套的英国出庭律师
5.司法过程的自治与开放
❖ 柯克vs.詹姆斯一世
❖ ——体现法律职业尊严与自治的经典对话
❖ 国王（大怒）：“要我受制于法律，说这 话就是叛逆！”
❖ 科克：“布雷克顿是这样写的：‘国王不 受制于人，但受制于上帝和法律’。”
❖ 只要经过恰当的经验检验之后发现一个 法律规则与正义感不一致或者与社会福 利不一致，就应该较少迟疑地公开宣布 这一点并完全放弃该规则——卡多佐。
❖ 对于法律的理性研究而言，研究文本的 人（black-letter man）是属于现在的， 而将来则属于研究统计学和精通经济学 的人——霍姆斯。
第二讲 司法过程 的性质与法律思
维的要义
一、司法过程的性质
科学
认定事实
建 构
往返流转
寻找法条
立法
解 释
事实构成
往返流转
法律规范
涵摄
涵摄
判决
后果
1.事实建构的过程
❖ 例：凡使人受重伤者（事实构成），应处五年以上 十二年以下有期徒刑（法效果）。
❖ 事实发现：甲砍断他人之左手拇指、食指与 中指。
❖ 事实构成：砍断他人之左手拇指、食指与中 指属于重伤行为。
❖ 当甲将乙的笼中一鸟(价值数额较大)放走时,我们不 能离开刑法规定,得出“甲的行为是使美丽的小鸟回 归美丽的大自然,因而无罪”的结论,而应以刑法规 定的故意毁坏财物罪的构成要件为指导,认定甲的行 为毁坏了乙的财物(使乙丧失了财物的价值) 。
4.司法过程诸合成要素
❖ 一个民族的法官，只不过是宣布法律之词语 的喉舌，是无生命的人，他们既不能变动法 律的效力也不能修正其严格性——孟德斯鸠。
❖ 分析：有固定的规则，推理过程也很明确。但结 论未必是合理的。
我国司法过程的性质
❖ 最高院院长，首席大法官王 胜俊说：“判不判死刑，一 是要以法律的规定为依据； 二是要以治安总体状况为依 据；三是要以社会和人民群 众的感觉为依据”。
❖ Q.三项标准各自代表了何种 因素？如何确定？
❖ Q.如何将这三者统一起来？ ❖ Q.处理不当对司法过程的有
❖ 分析：推理过程是理性的。但规则是不明确的， 或只是一些道德的规则和政治原则。法律的原则 变得模糊不清了。换言之，法律规则不是明确的， 确定的。
❖ （4）形式理性
❖ 例子：1931年，美国最高法院审理了一个案子。A 偷了一架飞机，从一州飞往另一州。被判刑，法 律依据是：禁止盗窃机动运输工具。但A上诉至最 高法院，声称自己偷的是飞机。不在法律规定的 范围内。最高法院最后同意了A的说法。
❖ 从“事实”到“事实构成”是如何完成的？
❖对建构过程的分析：
❖ (1) 凡使人受重伤者，应处五年以上十二年以下 有期徒刑。
❖ (2) 毁败一肢之机能者，属于重伤。 ❖ (3) 丧失手之作用，系属毁败一肢之机能。 ❖ (4) 若手指失去效用，则丧失手之作用。 ❖ (5) 砍断他人之左手拇指、食指与中指，则其手
何影响？
首席大法官王胜俊
立法、司法、行政等过程的区别何在？
广元市工商执法人员正在流动检测车上检测食品
二、法律思维的要义
❖ 1.实践智慧与技艺(实践智慧要求 我们身体力行地去实现人类的善， 它不是一门只求知识的学问)。
❖ 2.前瞻与后顾（Ex Ante/Ex Post ）。 ❖ 3.概念、类型和体系。 ❖ 4.目光在事实与规范之间往返流转。 ❖ 5.正义不仅应当得到实现，而且应
参考：不同类型的司法过程(韦伯)
❖ 形式理性；实质理性；形式非理性；实 质非理性
❖ 形式：带有普遍性的东西。相当于我们 所说的规则、程序等。
❖ 实质：具体的，个别的，不系统的。 ❖ 理性：在目的明确的条件下，对于最佳
手段的合理选择（工具理性）。
❖ （1）实质非理性
❖ 例子：所罗门国王对于两个妇女争夺一个孩 子的判决。“卡迪司法”
指即失去效用。 ❖ (6) 甲砍断他人之左手拇指、食指与中指。 ❖ 甲应处五年以上十二年以下有期徒刑。 ❖ Q. 你如何证立前提(1)-(6)的真实性或正确性? ❖ Q. 你如何得出(2)-(5)这些前提? ❖ Q. 这其中的过程完全是科学的发现吗？
该行为构成“抢夺”吗？
❖ 一位弱女子发现迎面而来的男子鬼鬼崇崇，估计男 子会抢夺自己的手提包，于是双手紧紧地抓着手提 包，双眼也死死地盯着自己的手提包，可是，男子 与女子擦肩而过时，还是使劲将女子的手提包夺走。
❖ （2）形式非理性
❖ 例子：神明裁判，“克里斯玛型”的天启法 律，英美陪审团
❖ 分析：有规则，但推理过程没办法预测。
❖ (3)实质理性
❖ 例子：法院把公愤带进审判。僧侣或教士控制的 法律体系以及“家族制的司法体系”。
❖ 刑法第267条规定的抢夺罪。关于抢夺的含义，现 在通行的定义是“乘人不备，公然夺取财物”。
❖ Q.上述事实建构的过程是否又可以看作是法律解释 的过程？
2.法律解释的过程
❖ 乙，女，在一个夏日的雨后，带一瓶1000毫 升硫酸参加被批准的室外集会，他的行为是 否构成非法携带武器参加集会、游行、示威 罪？
❖ 国王：“朕以为，法律以理性为本，朕与 其他人同法官一样具有理性。”
❖ 科克：“陛下所言极是，上帝赐予陛下丰 富的知识和非凡的天资，但我以为陛下对 英王国的法律并不熟悉，而这些涉及臣民 的生命、财产、继承权等的案件并不是按 天赋理性（natural reason）来裁断的， 而是按照人为理性（the artificial reason）和法律判决的。法律是一门艺 术，需要经过长期的学习和实践才能掌握， 在未达到这一水平之前，任何人都不能从 事案件的审判工作。”
❖ 刑法第297条：违反法律规定，携带武器、管 制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威的， 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺 政治权利。
❖ Q.能否将硫酸解释成武器？
3.事实问题与法律问题的关联
❖ 例如：某人开车将孕妇撞伤，ห้องสมุดไป่ตู้竟撞伤了一个人还 是两个人？
❖ 这不仅是一个事实判断，还是一个法律价值判断问 题。
❖ 司法过程的最高境界不是发现法律，而是创 造法律——卡多佐。
❖ 我们研究法律的目的就是预测——预测假法 院之手而实现的公共权力其发生作用的几 率——霍姆斯。
❖ 文本 ❖ 逻辑 ❖ 经验 ❖ 价值 ❖ 历史 ❖ 目的
❖戴马尾头套的英国出庭律师
5.司法过程的自治与开放
❖ 柯克vs.詹姆斯一世
❖ ——体现法律职业尊严与自治的经典对话
❖ 国王（大怒）：“要我受制于法律，说这 话就是叛逆！”
❖ 科克：“布雷克顿是这样写的：‘国王不 受制于人，但受制于上帝和法律’。”
❖ 只要经过恰当的经验检验之后发现一个 法律规则与正义感不一致或者与社会福 利不一致，就应该较少迟疑地公开宣布 这一点并完全放弃该规则——卡多佐。
❖ 对于法律的理性研究而言，研究文本的 人（black-letter man）是属于现在的， 而将来则属于研究统计学和精通经济学 的人——霍姆斯。
第二讲 司法过程 的性质与法律思
维的要义
一、司法过程的性质
科学
认定事实
建 构
往返流转
寻找法条
立法
解 释
事实构成
往返流转
法律规范
涵摄
涵摄
判决
后果
1.事实建构的过程
❖ 例：凡使人受重伤者（事实构成），应处五年以上 十二年以下有期徒刑（法效果）。
❖ 事实发现：甲砍断他人之左手拇指、食指与 中指。
❖ 事实构成：砍断他人之左手拇指、食指与中 指属于重伤行为。
❖ 当甲将乙的笼中一鸟(价值数额较大)放走时,我们不 能离开刑法规定,得出“甲的行为是使美丽的小鸟回 归美丽的大自然,因而无罪”的结论,而应以刑法规 定的故意毁坏财物罪的构成要件为指导,认定甲的行 为毁坏了乙的财物(使乙丧失了财物的价值) 。
4.司法过程诸合成要素
❖ 一个民族的法官，只不过是宣布法律之词语 的喉舌，是无生命的人，他们既不能变动法 律的效力也不能修正其严格性——孟德斯鸠。
❖ 分析：有固定的规则，推理过程也很明确。但结 论未必是合理的。
我国司法过程的性质
❖ 最高院院长，首席大法官王 胜俊说：“判不判死刑，一 是要以法律的规定为依据； 二是要以治安总体状况为依 据；三是要以社会和人民群 众的感觉为依据”。
❖ Q.三项标准各自代表了何种 因素？如何确定？
❖ Q.如何将这三者统一起来？ ❖ Q.处理不当对司法过程的有
❖ 分析：推理过程是理性的。但规则是不明确的， 或只是一些道德的规则和政治原则。法律的原则 变得模糊不清了。换言之，法律规则不是明确的， 确定的。
❖ （4）形式理性
❖ 例子：1931年，美国最高法院审理了一个案子。A 偷了一架飞机，从一州飞往另一州。被判刑，法 律依据是：禁止盗窃机动运输工具。但A上诉至最 高法院，声称自己偷的是飞机。不在法律规定的 范围内。最高法院最后同意了A的说法。
❖ 从“事实”到“事实构成”是如何完成的？
❖对建构过程的分析：
❖ (1) 凡使人受重伤者，应处五年以上十二年以下 有期徒刑。
❖ (2) 毁败一肢之机能者，属于重伤。 ❖ (3) 丧失手之作用，系属毁败一肢之机能。 ❖ (4) 若手指失去效用，则丧失手之作用。 ❖ (5) 砍断他人之左手拇指、食指与中指，则其手
何影响？
首席大法官王胜俊
立法、司法、行政等过程的区别何在？
广元市工商执法人员正在流动检测车上检测食品
二、法律思维的要义
❖ 1.实践智慧与技艺(实践智慧要求 我们身体力行地去实现人类的善， 它不是一门只求知识的学问)。
❖ 2.前瞻与后顾（Ex Ante/Ex Post ）。 ❖ 3.概念、类型和体系。 ❖ 4.目光在事实与规范之间往返流转。 ❖ 5.正义不仅应当得到实现，而且应
参考：不同类型的司法过程(韦伯)
❖ 形式理性；实质理性；形式非理性；实 质非理性
❖ 形式：带有普遍性的东西。相当于我们 所说的规则、程序等。
❖ 实质：具体的，个别的，不系统的。 ❖ 理性：在目的明确的条件下，对于最佳
手段的合理选择（工具理性）。
❖ （1）实质非理性
❖ 例子：所罗门国王对于两个妇女争夺一个孩 子的判决。“卡迪司法”
指即失去效用。 ❖ (6) 甲砍断他人之左手拇指、食指与中指。 ❖ 甲应处五年以上十二年以下有期徒刑。 ❖ Q. 你如何证立前提(1)-(6)的真实性或正确性? ❖ Q. 你如何得出(2)-(5)这些前提? ❖ Q. 这其中的过程完全是科学的发现吗？
该行为构成“抢夺”吗？
❖ 一位弱女子发现迎面而来的男子鬼鬼崇崇，估计男 子会抢夺自己的手提包，于是双手紧紧地抓着手提 包，双眼也死死地盯着自己的手提包，可是，男子 与女子擦肩而过时，还是使劲将女子的手提包夺走。