浅析行政诉讼中司法权与行政权之关系 以行政诉讼法第77 条第 款规定为切入点

浅析行政诉讼中司法权与行政权之关系———以《行政诉讼法》第77 条第1 款规

定为切入点

伴随着1989 年《中华人民共和国行政诉讼法》( 以下简称《行政诉讼法》) 的颁布，我国行政诉讼制度正式建立。然而，由于历史文化传统的影响以及行政诉讼制度建立较晚等原因，我国行政诉讼制度中存在一些不完善之处，其中包括司法权与行政权的关系问题。

一、我国行政诉讼中司法权与行政权之关系现状

( 一) 理论上，司法权与行政权界限不清现代法治理论将国家机关分为立法机关、司法机关和行政机关，分别行使国家立法权、司法权和行政权。在我国，人民法院是我国的司法机关之一，依法行使审判权，依照法律规定裁决各种争议。司法权是一种被动的权力，针对已经发生的争议。人民政府及其所属部门是我国的行政机关，依法行使行政管理权，在社会管理活动中执行法律规定。行政权是一种主动的权力，更多地强调防患于未然的管理。由此看来，二者之间的界限是清晰明朗的。然而，由于《行政诉讼法》第77 条第1 款赋予法院司法变更权，导致在行政诉讼中，司法权与行政权界践不清，出现了司法权代行政权的现象。因此，本文所讨论的司法权与行政权之界限不清的问题只存在于行政诉讼这一特别领域。

在行政诉讼活动中，法院是中立的裁判方，根据原被告双方所提交的证据以及法院对行政机关适用法律的正确与否给出判断，并最终通过

裁判的形式呈现出来。在这一过程中，行政机关作为被告方，需要做的就是向法院提供其在行政管理过程中取得的相关证据以及其实施具体行政行为的法律依据和事实依据，因此笔者认为在行政诉讼中根本不存在行政权的行使，而只存在司法权对行政权行使结果的评价。二者的界限实质上是行政诉讼中司法权可以在多大程度上去评价行政权的行使结果。人民法院在审理行政案件时，首先进行的是对案件中具体行政行为是否合法的判断，其次是对这种判断的处理，这种处理主要通过裁判的形式进行。

任何权力的行使都需要必要的监督和制约，因此行政诉讼制度设计司法权审查行政权之行使是必要的，而且这种审查必然会在某种程度上影响行政权的正常行使，但任何制度都很难做到完美，一般都存在利弊两方面，我们姑且将这种影响归为行政诉讼制度中司法权审查的弊端之一。但是，这种影响不能也不应该超过行政主体维护社会发展所需要的基本秩序，否则有本末倒置之嫌疑。例如，修改后的《行政诉讼法》第77 条第1 款规定的司法变更权，早已超出了司法权是审查权这一范畴，将触角伸向了行政权领域。

( 二) 制度上，司法权代行行政权有法可依现代分权理论的权力分工与制约之理念已为世界很多国家所接受，我国在体制上虽不是分权体制，但在制度设计上仍旧借鉴了分权思想。行政诉讼制度涉及司法权与行政权这两种公权力之间的平衡和制约，实现此种制约的途径便是司法权一定程度进入行政权行使领域，对于行政权之行使结果进行审查。这种进入不可避免，即便如此，这种进入仍应当保持必要的限度。

具体行政行为一旦成为行政案件的审理对象，就意味着这种行政行为最终能否生效便不再是行政权能够单方决定的了。其是否有效取决于司法权对其审查后的结果，也就是法院的判决。因此，行政诉讼制度实质上就是司法权在特定情形下介入行政权行使领域的法律依据。无论司法权如何审查行政权之行使，有一点是必须明确的，司法权对行政权的审查，其目标是制约行政权，而绝不是代行行政权。而在我国的相关法律规定中，却出现了使司法权合法地越俎代庖的规定，例如《行政诉讼法》第77 条第1 款的变更判决。实际上，行政行为的技术性很强，也正因此，行政机关在实施行政管理过程中享有大量的自由裁量权，合理性问题应当归属于自由裁量权范畴。笔者认为，只要行政行为没有违背法律禁止性规定，法院在司法审查时就应当给予其肯定性评价。至于行政机关在合法范围内如何处理行政事务，这并不应该纳入司法审查的范围，法院在这种事情上也未必比行政机关做的更好。并且，行政机关内部监督体系完全有能力处理其适当性问题。变更判决只能使法院在实际上享有了代替行政机关行使部分职权的权力，直接在法律制度中使得司法权代行行政权有法可依，这样有可能导致法院在行政审判中对自身功能的定位出现偏差。

二、我国行政诉讼中司法权与行政权关系存在的问题

( 一) 行政诉讼中事实、法律问题难以区分我国行政诉讼制度确定司法权对行政权进行必要的司法审查，但对于审查对象的规定过于笼统。《行政诉讼法》第2 条规定人民法院的审理对象为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为，第12 条更是列出了12 种人民法院

所受理的诉讼种类，但人民法院要如何去审理案件，或者说人民法院在审查这些行政行为时究竟审什么，在整部《行政诉讼法》中却少有提及。

《行政诉讼法》第5 条确定人民法院在行政案例审理时遵守合法性审查原则，笔者理解为这实际上是指法院对具体行政行为的审理限于法律问题。但这似乎不符合以事实为依据，以法律为准绳这一审判基本原则的要求。后者是不是意味着行政诉讼中法院的审查其实包括事实问题和法律问题两个方面呢? 如果答案是肯定的，那么显然和《行政诉讼法》第5 条的规定有相悖之处。进一步讲，如果法院的审查包括了事实问题和法律问题两个方面，那么对这两个问题的审查标准是统一的还是要区别对待呢? 如果是统一的，那么笔者对于法院能否专业、准确地对行政行为中的事实问题作出认定表示怀疑，毕竟行政行为的专业性是非常强的。如果二者的审理标准不是统一的，那么如何区别对待，法律依据又是什么? 而这所有的问题其实在我国现有的行政诉讼法律系统中找不到明确的答案。

( 二) 行政诉讼中司法权超出必要限度人民主权理论主张国家权力来自于人民，出于国家管理需要，人民将一部分权力让渡出来，形成国家公权力。问题是，权力一经让渡便脱离了其所有者的掌控，其在不断膨胀和扩大的过程中竟然反过来侵害其所有者人民的私有权利，这是权力主人断然不能容忍的。但有一点需要明确，就是这种审查应当保持在必要的限度内，最基本的应当是不影响行政权的独立行使。然而事实上，我国的行政诉讼制度中，司法审查在有些方面超出了这

种必要限度。例如《行政诉讼法》第77 条第1 款授权人民法院在某些情形下可以直接变更行政机关已作出的行政行为或行政事实认定，笔者认为这一规定严重影响了行政机关行使行政职权的独立性，更是在事实上改变了行政行为的性质，因此这一规定既无必要又不合理。

1. 第77 条第1 款关于变更判决的规定没有必要。《行政诉讼法》第69 条、第70 条已经明确法院在行政行为合法和行政行为不合法时分别可以作出的判决种类，第77 条第1 款变更判决之规定完全没有存在必要。

2. 第77 条第1 款关于变更判决的规定不合理。一方面，《行政诉讼法》第 5 条已经明确指出，行政案件的司法审查是合法性审查。第77 条第1款所述之行政处罚明显不当，以及行政行为对款额的认定问题，笔者认为都应归属于自由裁量权范畴，也就是行政行为的合理性问题，变更判决的存在有悖于合法性审查这一基本原则。另一方面，行政管理活动涉及到许多领域的专业知识，法官只是法律专家而不是万能专家，不可能掌握所有领域的专业知识，那么由法官来对行政行为的合理性进行判断甚至通过判决作出一个新的司法行政处罚，笔者认为这是非常不合理的。这样做不仅使得司法权严重影响行政权的正常行使，而且也很难保证司法变更后的行政处罚的公正性。

( 三) 行政诉讼配套制度存在缺陷

任何一种制度只有得到顺利运行才具有实际意义，否则即使设计得再完美，也只是空谈。行政诉讼制度也是一样，只有得到良好的运行才能实现司法权监督行政权之目的，否则也只能是停留在法条上的制度。