网络著作权合理使用问题研

网络著作权合理使用问题研究
内容摘要：进入信息时代之后，被人们称为继报纸、广播、电视之后的“第四媒体”的互联网以一日千里的速度发展，冲击着社会的每一个角落，它正深刻地影响着人们的生产和生活。

快速、便捷、个性化的信息交流是互联网最大的优势，未经许可使用他人作品变得更加轻而易举，这对著作权的保护构成巨大威胁。

也正是由于互联网的无地域性和信息高效快速的共享性，传统的著作权面临着严峻的冲击和挑战。

法律追求的是公平正义，平衡更是著作权法所着重的原则，而最能体现其平衡精神的莫过于合理使用制度。

网络的快速、便捷、低成本的使用特点则使本来简单的合理使用问题更加复杂化。

对网络著作权合理使用问题的探讨对重建平衡各方利益的合理使用机制有着及其重要的意义。

关键词：网络著作权合理使用利益平衡原则立法建议
一、网络环境下著作权合理使用的特点
（一）网络著作权的含义和特点
著作权，也称版权，是指基于文学艺术和科学作品依法产生的权利。

在我国，著作权属于民事权利，是著作权人主张在其作品上人身和财产归属的权利。

著作权作为知识产权的一种形式，也具有知识产权的一般特征：专有性。

著作权为其权利人所专有，其他任何人未经权利人许可，不能为赢利目的使用其享有法律保护的专有权；地域性。

指一国所确认和保护的著作权，仅在该国的地域范围内有效，对其他国家不发生法律效力；时间性。

各国法律对著作权的保护都有规定的期限，期限届满，该著作权的保护自行终止，成为社会公有材富，任何人均可无偿使用；无形性。

知识产权与有形财产不同，没有具体的形体，但其是依附于有形团载体而存在的；可复制性。

即该著作权的客体是可以被复制重复利用的。

进入电子信息时代，先进的网络技术、数字技术的知识传播给传统的著作权带来了冲击，“知识载体”越来越呈现出非物质化和非可控性，这些性质也正是知识信息存在的特性，由此网络著作权应运而生。

网络著作权，是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。

此种著作权的客体均归为数字作品，其可分为两类，一类是具有传统形式的作品通过数字化转换而形成的数字化表达,称之为数字化作品（Digitized Words）；另一类则是创作之时就是以数字形式表达的作品,称之为数字式作品（Digital Works）,包括数据库以及一些多媒体节目。

[1]
而这种新型的著作权也日渐显现出与传统著作权的一些分别：
1、形式虚拟化——非物质化。

传统著作权的客体必须是一部成形作品，即是说可以通过一定的形式表现出来的，以一定物质载体呈现。

而网络著作权客体的载为计算机网络，不需要通过“物质化”的过程，他是实实在在的传递与交流，
没有物质载体的束缚，在整个传播过程中，只有信息流而没有物质流。

如果用户有需要的时候，也可以即时随机下载，并可用打印机制作成传统的纸质文献。

在信息利用的方式上，受众具有更多的主动性，大大方便了用户。

2、传播方式的多样化——非可控性。

网络著作权的信息依据网络，外在表现形式是“比特流”，即一种信息的载体，它的复制和传递呈现与传统媒体完全不同的特点。

[2] 即在作品可以不离开其所有者的同时被无限复制，也可在复制同时瞬间“发行”至全球。

因为在复制的同时并不需要作品离开所有者，即作品的所有者也许并不知道他的作品正在被复制，甚至已经传播到全球的任何一角落。

传播的速度和广度足以令所有者失去对作品著作权实际上的控制。

3、信息传播的无地域性。

从技术上来说，任何地区任何人都通过自己的IP 地址，访问到世界各地的网站浏览信息，和世界上任何一个访问者交流。

也由于互联网的开放性，访问者可以根据自己的需要，得到不同地域的信息资料。

著作权人一旦在网上公开发表了自己的享有著作权的作品，任何一个访问者都可以进入，浏览与之进行信息交流。

但是，传统著作权只在一地有权实行，据此在网络上，该著作权人的权利便很难得到保障。

4、侵权行为的难以追究。

首先，任何侵权欣慰的认定都必须有事实依据，但是，数字化技术的应用却使得网络上的证据失去原始性。

网络中存在的数字化信息都是由0和1所代表的物理状态组成的离散信号，不存在连续性，对其所做的修改和删除难以发现和鉴别，具有不稳定性和易变性。

其次，侵权主体通过网络服务提供者和网络运行商进入网络平台，其所提交输入的个人信息并不一定真实，侵权主体就很难认定了。

再次，因为网络侵权行为的行为地很难认定，所以就造成司法管线的困难。

最后，由于网络侵权行为的隐秘性，和网络著作权的非可控性，权利人很难知道自己的权利已经受到了侵害，即便知道，也很难通过自己的能力去收集证据，很难实行自我救济。

（二）网络著作权合理使用的特点
“合理使用”既然是称之为“合理”，其必须是说使用的目的要有合符情理的地方，而“合理”与否是一个道德判断，并非一个法律判断。

既然是一个道德判断，它就存在模糊性。

如果著作权合理使用中的“合理”具有模糊性，这对著作权人和广大公众的利益都是一个潜在的威胁：广大公众会主张其使用为“合理使用”而威胁著作权人和邻接权人的利益；著作权人和邻接权人会主张广大公众的使用不为“合理使用”而威胁广大公众的利益。

尤其是在千变万化的信息时代，日新月异的技术发展把法律的滞后性更明显的表现出来。

传统意义的合理使用在一日千里的互联网发展中，遭到前所未有的尴尬局面，本来用于维持作者、传播者和受众的衡平性也由于此而渐渐失去作用。

什么是合理使用？“合理使用是指在利用有版权的作品时，即不需要取得权利人的同意，一般也不需要支付报酬，而且不构成侵权。

”[3]郑成思教授的这个概念采用了否定性判断的定义强调，合理使用是一种事实行为，同时也是一种合法行为。

判断合理使用的标准，各国没有统一的规定。

《美国版权法》引入了合理使用的判断规则，并明确地规定了四条判断标准，（1）使用的目的和性质，即是否具有营利性；（2）享有著作权作品的性。

（3）同整个著作权作品相比所使用的部分的数量和质量；（4）使用对有著作权作品潜在市场或价值的影响。

我国现行的《著作权法》第22条以列举的方式规定了合理使用的范围和具体方式：
（1）为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品；
（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
（3）为报道时事新闻额，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免的再现或引用已经发表的作品；
（4）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教文题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（5）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或播放在公共集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（6）为学校课堂教学活科学研究，翻译或少量复制已经发表的作品，供教学或科研人员使用，但不得出版发行；
（7）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
（8）图书馆、纪念馆、博物馆、档案馆、美术馆为陈列或保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
（9）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；
（10）对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、社应、录像；
（11）将中国公民、法人、其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
（12）将已经发表的作品改成盲文出版。

根据《北京日报》的初期数据指出，2007年国民的互联网阅读了为36.5%，图书阅读率为34.7%，网络阅读首次超过图书阅读。

由中国出版科学研究所开展的“国民阅读与购买倾向调查”两年进行一次，目前即将出炉的已经是第五次。

根据前四次的调查结果，我国国民图书阅读率逐年走低，1999年为60.4%，2001年为54.2%，2003年为51.7%，2005年则为48.7%，而2007年更低。

另一方面，互联网的阅读率却是持续上升。

1999年为3.7%，到2007年互联网阅读率更高达34.7%。

“这是一个趋势”，学者止庵说。

[4]网络阅读超过图书阅读已然成为现实，那在规定网络上关于著作权的合理使用就成为一件刻不容缓的事了。

网络环境下的合理使用和传统的合理使用又有什么区别呢？笔者认为，传统的合理使用和网络环境下的合理使用最大的区别就是在性质上发生了根本的改变。

传统的合理使用诞生的意义更多的体现在限制著作权人的权利，让受众更容易更方便的阅读，让文化随着作品的传播得到更好的传播和发展。

而网络环境下的合理使用好像更倾向于保护著作权人的权利了。

也许是因为现在互联网的技术发展已经到了一个难以掌握的阶段，一部作品在网上传播的时候，连侵犯著作权都变得如此轻而易举并难以察觉，如果合理使用都一再限制著作权的权利，那著作权人还可以拿什么维护自己的利益？著作权法的效力又如何得意维持？当然，著作权和合理使用最终的目的始终是在作者、传播者和受众中得到平衡。

所以，当翘翘板的一边倾向于受众的时候，合理使用就应该加多一点力度在作者和
传播者身上了。

这样才能保持良好的平衡效果。

（三）合理使用需要坚守的原则
1、各方利益平衡原则。

1970年没做总统华盛顿向国会就著作权立法所发表的讲话，深刻地描述了著作权的立法精神：“没有什么促进科学和文化更值得你们去保护了。

……如果一个国家的政府措施迅速受到了社会效果，那么知识一定占有很重的比例。

……为了捍卫自由宪章，知识正以各种方式做出贡献：识别和抵制对他们权利的侵犯；区别什么是压迫与必要的法律权威；将自由经省和自由放任区别开来，保护前者，避免后者；见归队侵权行为保持迅速而稳妥的警惕与对法律的尊重结合起来。

”这段话表明，政府所以设立著作权，是一个功能性概念，其作用在于鼓励作者创作与传播作品，其目的在于推广只是与使用作品。

[5]在现代社会中，由于存在著作权限制与反限制的多元选择，存在创作者、传播者、受众在行使权利中一定程度的对峙等现实，著作权法在现实起促进文化事业发展、保障作者及其他主体利益、实现社会公平等多重价值目标的过程中，必须统筹兼顾，平衡协调各种可能相互冲突的因素，才能真正发挥作用。

从这个意义上说，平衡是现代著作权法的基本精神。

[6] 而平衡精神的确立是一个历史的渐进过程，合理使用规则由英美国家法官率先创制，经过多年的争论，如在英国关于著作权归属及其性质认定的讼争曾引起长达40年的“书商运动”，著作权法的宗旨从鼓励和促进传播，变成了“保护”和“限制”并存的平衡精神，并形成现在的合理使用制度。

既然是创制著作权之初就渐渐形成的精神，平衡各方利益当然就成为必须坚守的原则。

尤其是在互联网的环境下，对著作权人的利益保护比较困难的情况下，坚持合理使用原则就变得无比重要了。

2、诚实信用原则。

在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。

我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。

这一条款常被喻为民法中的“帝王条款”具有“君临法域”的效力，适用于任何民法中的特殊法，当然包括著作权法。

该原则对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德，以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。

也就是说，在判断一个行为是否为合理使用的时候，也应该看读者和作者的行为是否是出于善意，是否符合法律和道德的基本要求。

诚信原则不仅仅是要求著作权客体的使用者要出于善意，更强调的是著作权人的行为也必须出于善意，不得滥用权利同时必须要做好充分的保护措施保护自己的权利，确保当事人之间各种利益的平衡。

最终也回归到著作权法的立法目的上，平衡好各方利益。

3、国际公约的“三步验证标准”。

《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works）是著作权保护方面最重要的国际公约之一，也是历史最悠久的国际著作权条约。

同时也是
在国际范围内第一次就合理使用制度作出规定的条约。

该公约第9条第2款规定“本联盟成员国法律有权允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这汇总复制不致损害作品的正常使用也不致无故危害作者的合法利益。

”而三步验证法即：必须限于某些特殊情况；不得与受保护的作品的正常利用相抵触；无论如何不得损害著作权人的合法利益。

这三个要件缺一不可，否则就不能称为合理使用了。

二、网络著作权合理使用的现状分析
（一）网络新技术的对合理使用的挑战
伴随着信息网络技术的飞速发展和普及，互联网已经侵入到社会生活的每一个交流。

坐在电脑屏幕前，亲点鼠标、敲击键盘，数以亿计的数字化文字、图像、音乐、视频多媒体信息扑面而来。

“足不出户而知天下事”的理想在网络时代里显得再平常不过。

高速发展的信息网络给著作权法的发展带来了千载难逢的机遇，同时也使传统的著作权制度经受了前所为有的冲击和挑战，而网络技术的发展无疑也对合理使用制度带来了巨大的挑战。

[7]
1、网络传播权。

随着数字化技术和互联网的而产生和发展，享有著作权的作品和其他受保护客体可以通过网络而传播，使用者也可以在他们自己选定的时间和地点，通过互联网获得有关的作品或受保护客体。

通过网络而传输和接受作品或其他受保护客体，已经成了利用作品或其他受保护客体的重要途径。

显然，向网络传播权是因应互联网应运而生的。

在合理使用网络信息资源的前提下，互联网上的数据信息呈几何级增长。

这些海量的数据信息通常都是免费提供的。

传统的合理使用制度为信息资源在互联网上的传播提供了某种程度的合理性支持；并且，这种“合理”使用的理念成为了互联网“共享免费”的核心内容。

曾有人一再质疑，著作权中的“发表权一次用尽”的说法，在互联网上是否也适用？那如果在传统纸质形式下发表了，是否就不再享有在网络上发表的权利呢？那已然传统发表的文章如果保护自己在网络上的传播权呢？美国曾经主张以发行权的方式涵盖对享有著作权作品的这种新的使用方式。

著作权保护的是作品创作和信息传播的函数，保护的力度与创作的数量和频度成正比，与信息传播和广度和速度成反比。

如何在网络条件下，均衡利益、协调冲突便成为了合理使用制度发展的全新课题。

2、复制权。

利用著作权所保护的作品和其他受保护的客体，最基本的方式就是复制。

复制权也是著作权人最重要的、基础性的权利。

然而，由于数字化技术和互联网的产生，复制的概念也发生了天翻地覆的改变。

几乎所有的作品和其他受保护的客体都可以在数字化之后存储于计算机和光盘之中，而当一部作品上传下载的时候，也会发生一连串的复制。

在现有技术条件下，有些复制是不可避免的，当计算机用户浏览该网页是电脑会自动“缓存”“暂时性复制”而存到电子计算机的RAM上进行阅读，以及网络中介服务提供者的计算机系统在用户信息传输过程中产生的自动复制，一般这些复制在电脑进入关机状态后，或者一两天之后就会自动删除。

传统著作权上，这种复制并不一定构成合理使用。

因为如果你买了一本书，自然就没有必要再复制一遍来看。

如果是在图书馆借的书，那如果自己整本拿去复印，那就可能已经触犯著作权人的复制权了。

针对互联网内存中暂时复制的普遍性，美国、欧盟等对内存中暂时复制是否构成复制都进行了深入的研究，同时在他们的促进下，这一问题已经被提到著作权国际保护的层面上。

在欧盟现有法律体系中，欧盟“版权指令”明确将各种暂时复制排除在复制权的范围外。

但排除的前提是，该暂时复制是临时的或偶然的，是某种技术过程中不可分割的和基本的组成部分，并非以独立经济意义为目的。

3、超级链接。

也称超文本链接（HTML），即在相关的图形和文本之间建立引导，使得由某一图形或文本可以直接进入另一图形或文本。

在浏览网页时，能从一个网页转到另一个网页、从网页的一处转到另一处，或转到不同的站点。

[8]它使得一个网站上的文件能被另一个网站上的用户使用，因而使作品的传播更为便捷和广泛，降低了大众接触作品的成本。

正是链接这一特性，互联网上的资源共享才得以完成。

所以，链接是互联网的根本特征之一，没有了链接，互联网也就失去了生命力。

随着互联网爆炸性的发展，普通网络用户想找到所需要的资料简直如大海捞针，以至于迷失在信息的海洋中不知所措。

这种情况下，跨网站的超文本连接和搜索引擎应运而出。

但是这种链接行为是否构成合理使用呢？据《北京现代商报》报道，2007年9月，百度公司因MP3侵权纠纷被环球、华纳、滚石等七大唱片公司起诉。

他们状告百度公司未经允许在其经营的网站上对涉案的137首歌曲提供链接和技术服务。

[9]现在几乎所有的免费再现音乐网站都遭到起诉，令网络媒体不得不感慨他们“到以上赢得同情，法律上输掉官司”。

“无传播即无权利”从这个角度来说，链接技术也给著作权人带来了利益，只要链接的对象是合法的，链接应该是属于合理使用的范围的。

只是像百度这种搜索网站根本不管该链接是否合法，其内容是否有得到授权之类的，就提供这些链接给公众，直接损害了著作权人的利益，所以才会败诉。

4、P2P下的文件交换传输。

P2P，全称叫做“Peer-to-peer”即点对点网络技术，是近年迅猛发展的网络文件共享技术，其内涵是用户可直接连接到其他用户的计算机进行文件交换，而不是连接到服务器去浏览与下载。

P2P的另一个重要特点是改变互联网现在的以大网站为中心的状态，重返“非中心化”，并把权力交换给用户，使得互联网的作用真正体现出来。

[10] P2P下文件交换传输和资源撇去服务供应商的中介作用不谈，仅是P2P的终端客户是否构成侵权就很难区分了。

因为到底这种个人交换之间的行为到底是属于有商业性质的行为还是单纯的个人行为？有人认为，个人之间的交换行为，完全属于“个人使用”的合理使用范围，只是网友间出于共同的爱好互相交流信息，以实现资源共享的一种非商业行为。

但也有人认为这种行为属于商业性质的，因为个人之间的这种资源共享，实际上就是为了减少资金的投入，属于物物交换的性质，即便是在一个有授权的文件上进行复制，这种行为依然属于侵犯复制权的“盗版”行为。

关于这种P2P技术的案例并不少，其中包括著名的A&M诉Napster案件。

但是大部分的关于P2P的案件都只是确认技术供应商是否构成一种“间接侵权”或者“诱导侵权”的行为，并没有设计直接进行交换的双方当事人。

5、浏览量和点击量。

笔者希望通过一个例子说明：作为一个网络专栏作家，其大部分的收益除了以传统形式出版已经在网络上刊登的小说外，还可以通过专栏的点击率和网友的投票来换取一定数额的“稿费”。

以台湾一个著名的原创文学网为例，在那里一个“人气作家”一个月的浏览量一般成十上百万，而通过点击率和投票所得到的“稿费”从几百到上万新台币不等；而另一种形式的“VIP 作家”则单靠点击购买而得到“稿费”，一般一次性阅读一篇文章需要付出一元新台币。

如果一个读者，通过点击购买了一个“VIP作家”的文章，假设有五十章，则他需要付出五十元新台币的价格。

又假设他重复看了三遍，则他需要付出一百五十元新台币的价格。

但是，如果他通过“合理使用”，以个人欣赏为目的，
复制了该本书的全部的五十章，即便他再看十遍，他所要付出的价格仅仅需要最初的五十元新台币即可。

（一般这些网络专栏的页面都可以进行加密防止复制行为，但是网站提供的技术其实也很容易破解。

）单从经济学的角度来说，这位网络作家从这位读者这里就已经损失了至少一百元的新台币“稿费”。

而如果该作家把这本书以传统的形式纸质出版，又因为该读者已经复制过一遍了，无疑是不会再去购买这本书了，甚至他还会招呼亲朋好友，以“学习研究的目的”共同分享这本复制在他电脑里书，那这里的损失就很难讲了。

如果五个读者里有一个读者如此，那对这个作家而言，他的收入将直接减少百分之二十。

当然，在现今受众贪图便宜便利，网络法律法规未成完善，这个假设的百分比只会比现实的少而不会多。

对于该作家而言这里的损失是实实在在的，但是其可能却一点也不知道自己的损失。

一般意义而言，“个人目的的下载和使用”，是指网络用户通过自己的客户端的浏览器或者专门下载软件从服务器上将作品以文件的形式复制到自己的RAM（计算机储存器）中浏览或者复制保存至自己的硬盘上，是目前使用网上作品最普通的形式。

[11] 浏览量和点击量是进入网络时代后一个新的利益指标，很多人所做的盗链、非法复制、提供链接等都只是为了提高自己网页的点击量和浏览量。

在互联网上，这些数据就代表了你可以通过自己的网页得到什么利益。

但从传统合理使用的角度，上述的例子也许可以属于合理使用的范围。

但是从网络的角度出发，按照笔者计算的出的结论，该复制行为真的给作家造成了实质性的影响。

（二）网络信息的海量使得未经许可使用产生了巨大的诱惑
在互联网的早期历史中，网络被塑造成为自由主义理想的乌托邦式的无边无际的虚拟空间，在那里信息、思想、言论都能够不受限制的自由而迅速的表达和传播。

[12]便捷的数字化形态使得复制、传播变得轻而易举，网络的便捷使得侵权的范围和程度前所未有的增强，盗版和非法使用严重影响到著作权人的利益。

同时网络环境下所发生的侵权行为呈现出新的特征更是让著作权人有苦自己知：1、侵权行为难以认定。

网络存在不稳定性和易变性使网络中的信息很难具有作为证据的能力。

2、侵权主体的复杂隐密。

一个虚拟的网名，一个他国的代理器，也许中间隔多两个服务提供商，一般人掌握的网络技术是不能知道究竟是谁侵犯了著作权的。

3、司法管辖的不好定位。

4、自我救济的无能为力。

这些特点都让网络信息的未经许可轻而易举且难以发现，大部分的使用者也不会考虑那么多，当然选择方便便宜又不用负责任的方式。

三、两大法系的网络著作权合理使用制度的启发
经历了文艺复兴、宗教改革、罗马法复兴“3R”运动的洗礼，欧洲国家的市民阶级终于凭借自然法理论的思想武器，在自由资本主义的土壤上，相继于18-19世纪，构造了自己保护精神产权的法律殿堂。

各西方国家基于政治、社会、经济和文化意识的差异，在著作权保护领域中，形成了功能趋同但风格迥异的法律传统。

其中起主导作用当推英美为代表的普通法系和以法德为代表的大陆法系两大流派。

[13]
普通法系国家的著作权法构建在“财产价值观”的基础上，他们奉行“商业。