宪法的性质与我国宪法制度的完善黄传钧

第9卷第3期

2012年3月Journal of Hubei University of Economics(Humanities and Social Sciences)

湖北经济学院学报（人文社会科学版）

Mar.2012Vol.9No.3

当前，我国已经把实施依法治国方略，建设社会主义法治国家作为中国特色社会主义建设的一项重要内容。从实质上讲，依法治国就是依宪治国。从建国来的宪法发展来历史看，宪法的运行不尽人意：例如五四宪法制定后的出现政治动荡。诚然有其多方面原因，但是从宪法学的角度探究，其实是宪法监督缺失的结果。2001年最高人民法院关于齐玉苓案件的批复引发了强烈的争议①

，暴露了对宪法的适用问题、性质和内涵等本质并没有弄清楚。因此，加深对宪法的认识，完善宪法

制度，认真对待宪法，对于我们推进依法治国方略、加快社会民主化建设进程具有积极意义。对于宪法，最常见的定义是宪法是国家的根本法：即内容最根本，效力最高，制定和修改程序最严格。仅仅停留在这个层面上讲根本法是不够的。随着社会生活的发展和法治建设的深入，有必要挖掘宪法更深层次的内涵和本质。本文将以讨论宪法性质为重点，并提出一些完善我国宪法的措施。

一、宪法的社会契约性

契约论的思想渊源于古希腊，并随着西方资本主义社会的兴起而得到发展，如霍布斯、洛克和卢梭等人就认为国家是建立在人们之间的社会契约之上的。反映在法学上，契约论的思想精髓成为了西方各国宪法的理论基石。美国宪法就是建立在契约论之上的。如《独立宣言》明确宣称：“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，是经被治理者的同意而产生的。”“被治理者同意”就是契约论思想。1780年的《马萨诸塞权利法案》则规定：“（本州的）政治体制是由个人自愿结成的联盟；它是一个社会契约；在这个契约之下，全体人民与每个公民之间，每个公民与全体人民之间建立一种相互的承诺，即所有人都将为追求共同的福祉而受某种法律的管理。”[1]P73马克思主义的经典作家把国家和法的理论建立在唯物论基础之上，主张从经济基础和上层建筑的辩证关系中理解国家、法律和权利，认为国家是统治阶级压迫被统治阶级的工具，法律是统治阶级共同意志意志的体现。实质上，这不过是对契约论思想的改造和提升，把抽象的天赋人权理论具体化，并没有否认法律是某种实质意义上的契约：既然法律是统治阶级是共同意志，那么法律的制定就需要在统治集团内部达成协议，亦即订立契约。因此，作为国家根本大法的宪法，即使是按照马克思主义法学观的解释，其也并未摆脱契约的性质。只不过，马克思把法律和

宪法局限于统治阶级内部的契约，与资产阶级的宣扬全民的契约论相区别。

在西方代议制国家，宪法的制定必须要经过制宪代表的审议和认可。而制宪代表的产生实质上就是契约的订立：选民选举制宪代表，而必须制宪代表承诺要代表选民的意志和利益。审议和认可宪法法案，不过是代表各方选民利益的制宪代表相互协商、订立契约的过程。即使是在我国，宪法的产生也是代表广大人民意志的人大代表广泛协商，最终达成一致意见的结果。这与契约的产生何其相似。可见，宪法自出现之日起就深深带有社会契约的烙印。

二、宪法是政府及其统治权合法性的依据

在英语中，表述宪法的词汇是“Constitution ”，有“构造”、“建立”和“章程”之意。宪法首先是关于确立国家政体的协议，因此，其主要作用就是建立国家。在亚里士多德看来：“政体（宪法）为城邦一切政治组织的依据。其中尤其着重于政治所由以决定的最高治权的组织。”[2]P 129“政体可以说是一个城邦的职能组织，由以确定最高统治机构和政权的安排，也由以订立城邦及其全体各分子所企求的目的”[2]P178。他政体和宪法等同起来。毛泽东认为：“宪法就是一个总章程，是根本大法。”[3]P710而美国宪法的所有条文都是划分和规定国家权力之间关系、建立联邦国家的。虽然从表面上看，很多国家是先建立政权，然后再制定宪法的。例如，美国于1776年宣布独立，1783年取得独立，但直到1887年才制定宪法，1889年宪法生效并组建了联邦国家。再如，中国共产党领导的新民主主义革命于

1949年就基本取得了胜利，中华人民共和国中央政权也于1949年10月1日成立，而在1954年才完成第一部宪法的制定。但在实质上，宪法是先于政权存在的。例如，在我国，1949年9月30日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》就规

定了中华人民共和国的基本制度。就这份纲领性文件的实质而言，其即是共和国的临时宪法。如果进一步再从宪法的立法渊源来看，中国共产党的民主革命纲领就是共和国宪法的重要理论来源。再如，《独立宣言》也是美国宪法的重要渊源，是实质上的美国宪法。

这里需要说明的是：既然宪法实质上早已存在，为什么建立国家后统治者还要制定法律形式上的宪法。个中原因在于：国家的建立都是革命的结果，革命者以前的政治宣言和政党纲领尚不能代表全体国民的意志；革命者在建国后要想顺利地行使国家管理权，就需要获得全体（至少是绝大多数）国民的同意，亦即需要国民的授权。因此，与全体国民达成契约、制

宪法的性质与我国宪法制度的完善

黄传钧

（南阳医学高等专科学校政教部，河南南阳473061）

摘

要：宪法具有社会契约性，是政府成立及其统治权合法性的依据，是确立公民基本权利和民主政体的章程。

普通法律是国家成立后由立法机关制定的，是宪法的实施法。宪法的完善：明确法院对宪法具有适用和司法解释的职权，设置宪法监督机构监督宪法的实施。

关键词：宪法；契约；政体；统治权；解释；适用；监督

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定形式上的法律（主要就是宪法）就成为新政权合法运行的前提。同时，新的法律制度也使革命者原有的政治宣言和政党纲领法律形式化，成为民众认可的国家意志。正如拉德布鲁赫所指出的那样：“政权不优先于法，但是取得胜利的政权却创造一个新的法律状态。”[4]P26潘恩指出：“宪法是一样先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议”[5]P146。可见，政府是由宪法产生的，亦即政府统治权的获得需要宪法的授予。换言之，宪法是政府及其统治权合法性的依据。这就是各国政府的组成、职权都是由其宪法确定的根本原因所在。这里政府指的就是国家。

需要指出的是，宪法制定的全民性与阶级性并不矛盾。马克思主义者认为法律是统治阶级意志的体现，例如列宁就曾指出：宪法的实质在于“表现了斗争中各种力量的实际对比关系”[6]P309。很显然，这里的阶级性是就宪法的实质而言的，并未否认宪法的制定在形式上需要借助全民的名义。任何政权要想维持下去就必须有其存在的合法性依据。这种依据在前资本社会里可能是传统习惯、祖先遗训或者所谓的“天意”，而在现代社会里只能是全体国民意志的表达——

—宪法。唯有如此，依宪建立的政权才会被全体国民所认可，才具有合法性和权威性。这也正是诸如美国的宪法只有在得到各州的批准后才能生效，甚至一些国家的宪法还需要全民公决通过后才能生效的原因所在。

三、宪法是确立公民基本权利和民主政体的章程

近代资本主义的宪法是资产阶级民主政治的产物，是对基本人权和民主共和制度的确认。资本主义经济的发展，要求商品和劳动力的自由买卖，要求保护私有财产。于是提出“自由”“平等”私有财产神圣不可侵犯等所谓的“人权”。为保护“人权”，要求政治民主，废除君主专政，制定宪法，建立宪政。法国《人权宣言》第16条向世人宣告：凡权利无保障的社会，就没有宪法。英国国会1689年通过的“权利法案”确立了君主立宪制；1701通过的王位继承法实质上取消王权。1787年《美国宪法》在序言中明确宣称其是为了建立一个“更完善的联邦”而“制定和确立”，在内容上构建了分权制衡的政治制度。《法国宪法》第二条规定：法兰西为一不可分的、世俗的、民主的、社会的共和国。

应该看到，宪法最初仅仅是关于政体的制度，随着社会的发展，基本权利逐渐入宪，这是宪法的自然发展的结果。美国在1787年制定宪法的时候没有规定基本权利，而是之后通过修正案的方式弥补的。虽然民主政体从理论上根源于基本权利，但是民主政体的构建对于基本权利的实现的具有决定作用。所以美国宪法通过后，权利修正法案的通过就是顺理成章的事了。民主政体和基本人权是密不可分的，两者是形式与内容、手段和目的关系。为了保障基本人权，必须建立民主政体，实施法治，屏弃“人治”。所谓“人治”就是“贤人政治”，就是依靠圣明的领导人来管理国家。这种治国模式就是推举贤明的领袖，依靠领导的人格魅力来实施统治。历史早已证明对领导的人格魅力的信任往往变成对领袖的崇拜和神化，最终演变为个人专制。君主专制是古代国家典型的“人治”。君主往往可以随便改变法律，以言代法并且任意实施，司法沦为君主的“刀把子”，公民的生命、自由和财产无法保障。要保障这些权利，需要实施法治。

法治是民主政治的一种形式以及国家和社会形态。它不是建立在对领袖的信仰的基础上，而是建立在对政治契约即宪法的基础之上。基于宪法的政治形式就是法治。古代的民主制度没有单独的宪法，包括确立政体的各种法律混在一起。到了近代，规定民主政体的法律逐渐独立出来，出现了关于民主政治的专门立法即宪法。“Constitution”在英国最初就是指代议制度[7]P20。列宁在论述宪法的实质时，揭示了宪法的内容：国家的一切基本法和关于选举代议机关机关的选举权以及代议机关的权限等等的法律”[6]P309。就资本主义宪法而言，就是关于宪政的制度，与法治是同义语。

社会主义宪法也是关于民主政体和公民基本权利的制度。列宁指出：“什么是宪法？宪法就是一张写着人民权利的纸”[8]P50。毛泽东指出：“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、或者是苏联，都在革命成功后有了民主事实之后，颁布一个根本大法去承认它，这就是宪法”[9]P693。《中华人民共和国宪法》第一条规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”我国宪法也是关于民主政体和公民基本权利的制度。

四、我国宪法制度的完善

我国宪法制度应从以下几个方面加以完善。

（一）明确宪法的司法适用职权。在宪法的适用方面，我国学界存在争议。早在上个世纪50年代，最高人民法院下文指出不要在判决书中引用宪法条文。这是针对刑法而言，我国宪法中没有刑法条文，按照罪行法定原则，适用宪法判决是不合适的。但是并不排除宪法在判决中适用。宪法作为根本法，理当具有法律的效力，这种效力应该在司法中得到贯彻。在分权制的国家例如美国，联邦最高法院经常引用宪法来推翻议会的立法，确认行政机关及一些组织的违宪行为。尽管宪法和普通法律都属于制度的范畴，但是却不是完全相同的两种制度。宪法是民主制度和公民基本权利的一般原则，普通法律是为了要实现这些基本制度和原则，两者是实施与被实施的关系。从道理上讲两者没有本质的区别，都可以作为司法的依据。事实上我国宪法并未排除被司法机关适用。扩大宪法的司法适用，有助于发挥宪法的作用，树立宪法的权威。但是这并不是说，所有的案件都要适用宪法，实际上，也做不到。宪法过于原则，不便于适用，只有在没有相关法律规则情况下才适用。在齐玉苓诉讼案中，最高人民法院在批复中指出受教育的利益是宪法确认的，应该保护，并没有表示要适用宪法。可适用《民法通则》公民姓名权受到侵害的规定来判决。

（二）明确宪法的司法解释的职权。法院有没有解释宪法的职权？司法解释不是立法，而是在法律的适用中对法律的理解。作为法律的适用机关，如果对法律没有理解，将无从适用。汉密尔顿指出：解释法律乃是法院正当而特有的职权[10]P392-393。因为法院在司法过程中要选择法律，需要对法律作出理解和解释，需要审查法律是不是违背宪法。因此司法机关适用法律时具有解释的职权是当然的。即使在美国，美国宪法并没有明确规定法院具有司法解释权。我国《人民法院组织法》和《关于加强法律解释工作的决议》也仅仅规定法院有解释法律的职权。但是没有规定法院具有解释宪法的职权，解释宪法的职权属于全国人大常务委员会，但是这并不意味着法院不具有宪法的解释权。事实上，在司法过程中法院对宪法的理解是不可避免的。特别是对于法律没有具体规定需要直接引用宪法作为判决依据时，对于宪法的理解和解释尤为明显，也就是说法院在司法过程中享有事实上的宪法解释权。不只是法院，行政机关在执法时也要对法律作出解释，制定行政措施就是对宪法一定程度的解释。我国法院并没有违宪审查权，发现普通法与宪法冲突时，不能宣布普通法律违宪；但是可以选择不予适用，而直接适用宪法。这样做的确构成了对于立法的事实上的

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