2020司法考试犯罪论背诵版

2020司法考试犯罪论背诵版

2016司法考试犯罪论背诵版

1、犯罪论是整个刑法总则的中枢，是司法考试中理论最强、难度最大、最容易丢分的部分。首先，必须要明确犯罪论与刑罚论在整个刑法学科中的各自定位和功能。前者是关系到定罪(定性)的问题，后者则是关系到量刑(定量)的问题。定罪是量刑的前提，量刑是定罪的后果之一。定罪不一定量刑，但不定罪却肯定不能量刑。换言之，有罪不一定有刑，但无罪却肯定无刑。

2、犯罪论主要解决如下几个问题：

(1)罪与非罪，即行为是否构成犯罪?这里要提示一点，即使是无罪，也不一定是合法行为。须知，违法不一定是犯罪，但犯罪却一定是违法，而且是最严重的违法。故非罪的行为，即不承担刑事责任的行为，可能依然需要承担民事责任或行政责任。

(2)是否完成，即行为是犯罪既遂还是犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止?

(3)单独犯罪还是共同犯罪，即是否构成共同犯罪?(4)一罪还是数罪，即罪数形态问题。此外，在司法考试中，还包括如下考点：犯罪构成理论、构成要件要素、犯罪的分类等。

3、在犯罪构成问题上，命题人的观点是二阶层体系，亦即，犯罪构成由违法构成要件与责任要件组成。违法构成要件不等于犯罪的全部成立条件，只是成立犯罪的一个要件。违法构成要件是表明行为具有法益侵害性(违法性)的要件(由于在责任阶层不使用构成要件概念，故可以将违法构成要件称为构成要件，亦即，构成要件=违法构成要件;由于违法性由客观要素决定，故也可以称为客观构成要件)，于此中讨论违法阻却事由;责任要件是表明行为具有非难可能性(有责性)的要件，于此讨论责任阻却事由。

4、从实质上说，犯罪的实体是违法(法益侵害性)与有责(非难可能性)，与之相对应，作为犯罪的成立条件，就必须由表明法益侵害

性的违法构成要件与表明非难可能性的责任要件。这就是二阶层犯

罪论体系的大致轮廓。通俗地讲，二阶层犯罪论体系，即违法性构

成要件与责任要件，前者主要讲解两个问题，即构成要件符合性和

违法性阻却事由，后者也讲解两个问题，即主观构成要件符合性和

有责性阻却事由。通常来讲，所谓违法，即行为为法律所不允许，

在法律上是无价值、反价值的;有责，是指对行为人的非难可能性。

5、在二阶层犯罪论体系之下，认定犯罪必须坚持从客观到主观、从违法到有责的过程，而不能相反。违法性不是由故意、过失决定的，而是由结果、行为等客观要素决定的。责任要素是为了解决主

观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其后果后，判断能否

将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等责任要素所要解

决的问题。所谓“主客观相统一”，并不是只要具有主观要素与客

观要素即可，而是要在行为具有违法性的前提下考察责任要素。所以，必须先讨论行为的客观违法性，然后再考察行为人的有责性。

对此，可参见2013/2/61之D项、2010/2/59之C项、2003/2/4。

6、客观的构成要件要素，即为说明行为外部的、客观方面的要素，如行为、结果、行为对象等。主观的构成要件要素，即为说明

行为人内心的、主观方面的要素，如故意、过失、目的、动机等。

对此，可参见2014/2/4之A项、2012/2/51之A项。

7、记述的构成要件要素，即与构成要件要素相对应的客观事实，只需要进行事实判断、知觉的、感性的认识即可确定的要素，即不

需要法官进行价值判断即可断定的要素。规范的构成要件要素，即

为与构成要件要素相对应的客观事实，需要通过一系列的价值判断

和理性分析才可确定的要素。记述的构成要件要素与规范的构成要

件要素，看似很抽象，很复杂，但可以这样形象地理解和记忆：通

过感性的认识、不假思索即可作出判断的，即为记述的构成要件要素;通过理性的认识、认真琢磨才能作出判断的，即为规范的构成要

件要素。对此，可参见2014/2/4之A项、2012/2/51之B项。

8、司法考试中常见的规范的构成要件要素总结如下：国家工作

人员、国家机关工作人员、司法工作人员、公私财物、他人占有的

财物、侮辱、诽谤、猥亵、淫秽物品、入户抢劫的“户”、数额较大、数额巨大、严重残疾、泄愤报复、情节严重、情节恶劣、依法、不正当利益。另请注意一个细节：毒品是记述的构成要件要素，而

非规范的构成要件要素。

9、在规范的构成要件要素的场合，不要求行为人了解规范概念

的法律定义，只要求行为人认识到刑法规范的保护所涉及的事实关

系即可，或者说，行为人以自己的认识水平理解了具体化在规范概

念中的立法者的评价即可。以“淫秽物品”这一规范的构成要件要

素为例，当一般人将刑法上的淫秽物品理解为不能公开的黄色物品时，只要行为人认识到自己所贩卖的是一般人所指的不能公开的黄

色物品，那么，行为人就具有贩卖淫秽物品的故意。换言之，只要

行为人认识到了一般人会认为其贩卖的为淫秽物品，且事实上也确

实是淫秽物品，就可以认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品。总之，对规范的构成要件要素，只需达到概括性认识程度即可。对此，可参见2011/2/5之B项、2010/2/51之A项、2008/2/2之A 项。

10、积极的构成要件要素，即积极地、正面地表明成立犯罪所必须具备的要素。消极的构成要件要素，即否定犯罪性的构成要件要素。如《刑法》第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人

员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。对此，可参见

2014/2/4之B项、2008四川/2/51之D项。

11、共同的构成要件要素，指犯罪构成共同要件中为任何犯罪的成立都必须具备的要素。如犯罪主体、犯罪行为、罪过，就是任何

犯罪的成立都必须具备的构成要件要素。非共同的构成要件要素，

指并非任何犯罪而只是部分犯罪的成立所必须具备的要素。如身份、目的、犯罪时间、犯罪地点、犯罪结果等，只是部分犯罪的成立所

必须具备的构成要件要素。

12、成文的构成要件要素，指刑法明文规定的构成要件要素。绝大多数构成要件要素都是成文的构成要件要素。不成文的构成要件