简论程序法和实体法的关系2

简论程序法和实体法的关系2
简论程序法和实体法的关系
摘要：本文通过论述程序法对实体法的工具价值及自身独立价值，简要评析对两者关系不同观点，提出了程序法相对实体法而言有其内在价值而且程序法的地位优越于实体法。

关键词: 实体法程序法独立价值优先地位
引言
按照国际法学界一种传统分类，将法律分为实体法和程序法。

从广义来看，程序法包括诉讼程序和非诉讼程序，而狭义的程序法仅指规范诉讼程序的诉讼法。

本文对程序法的论述是在狭义的层面上展开的。

程序法和实体法，程序和实体非常密切，“就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样，审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。

”[1]程序法和实体法是互相依存，缺一不可的，没有实体法，程序法成为缺乏实际内容的空洞形式；没有程序法，实体法就是一台无人启动的机器而无从发挥功能。

但两者如何来界定呢？这是我们
正确认识程序法和实体法关系的必要前提。

《牛津法律大辞典》分别对两者作出有意义的说明，实体法（Substantive Law）是指“所有法律体系中的主要组成部分及各部门法的主要部分，它是有关特定情况下特别的法律上的人所享有的法律权利和应履行的法律义务的法律。

”程序法（Adjective Law）是指“用来表示不同于实体法的法律原则和规则的体系。

程序法的对象不是人们的权利和义务，而是用来证明或强制实现这些权利和义务的手段，或保证在它们遭到侵害时能够得到补偿。

”对实体法和程序法两者的界定，我们可以从中知道：实体法是调整法律关系主体的权利义务，确定法律责任的标准，表现为相对静止的状态；而程序法是围绕着这一静态的标准而具体实施的一系列诉讼行为规范，表现为运动着的渐进程序。

那么程序法如何在这一相对静止和绝对运动的状态中展现自己的魅力？它又和实体法是怎样的关系呢？下面笔者从程序法的工具价值及自身独立价值两方面进行一般阐述。

一、程序法的工具价值及独立价值
在现代法治国家，公民、团体、单位以及国家机构的权利（力）义务、相互关系、行为的规
则，以及违反规则构成违法或犯罪的界定和处理，都由法律加以规定。

这些法律大多数是实体法律，如民法、刑法等。

但是，徒法不能自行，只有采取种种措施，才能确保其得到执行和遵守，而程序法是保证实体法正确实施的非常重要的和最终的手段。

如我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》第一条都明确肯定了程序法保证实体法的工具作用，规定了保证法院正确适用法律，在权利义务明确的基础上解决民事、刑事案件的立法宗旨。

就如英国功利主义论者边沁所言：“程序法的唯一正当目的，则为最大限度的实现实体法。

”程序法是引导实体法从抽象走向具体，从理想规范走向现实适用的桥梁和中介。

它对实体法保证作用可归纳为：（1）明确了实施实体法的专门机关及其分工，在刑诉中规定了公检法三机关是进行刑事诉讼，行使国家刑罚权的专门机关；而在民诉中，只有人民法院是裁决民事纠纷的专门机关，行使国家审判权；（2）证据在程序法中占有重要地位，它是认清案件事实的核心基石，因而程序法规定了运用证据的一系列科学规则，如举证责任的分配原则；（3）同时在程序法中规定了一系列基本原则和基本规则，在专门机
关的权力行使和权力制约基本上保证司法公正的实现，也保障了实体法高效率的实施。

如我国刑诉中规定公安机关、人民法院和人民检察院进行刑事诉讼，实行分工负责、互相配合、互相制约的原则；在民诉中人民法院的审判活动必须公开进行并接受检察院的监督，法条的规定一方面明确公检法三机关的职权和职责，提高诉讼的效率，节约司法资源，最大程度上实现诉讼的公正；另一方面也充分保障和维护当事人在诉讼中应享有权利，防止了国家权力对公民个人权利的侵犯。

程序法保障实体法的实施是其作为工具价值而言，但我们更应该重视其独立于实体法，不取决于实体法的本身的价值。

就如马克思所言“如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那么，这种空洞的形式就没有任何独立的价值了。

”程序法不应该是实体法的影子，而是可以使实体法美化或丑化的独立力量。

这体现在以下几个方面：（1）程序法规定和保障了当事人的人格尊严和诉讼主体地位，体现了公平、民主和法治的观念；（2）程序法在某种程度上弥补了实体法的不足，并创制实体法。

程序法的工具价值是
以实体法的完善为前提的。

但即使在制定法国家，实体法试图涵盖社会生活的各个方面是不切实际的，立法者不可能对可能出现的社会现实的权利义务关系作出周密的规定，更不可能预见到每一案件的具体情形，这种实体法的天然缺失以及现实变化发展的不平衡现象，决定着法官在审理案件是必须行使的自由裁量权，在诉讼过程上填补实体法的空白，解释实体法的不明之处，从而在某种程度上弥补实体法的不足；（3）程序法在特定情形下限制了实体法的实施。

司法权的一个重要特点是被动性即不告不理原则，没有起诉，法院不能自行审判。

根据民诉规定，只有实体权利受到侵害的人向法院提出诉讼，法院才能审理，法院也不能主动提起诉讼。

在刑诉中，如果没有公诉机关的公诉或被害人的自诉，法院也不能进行审判。

不告不理原则在某种程度上限制民法确定民事实体权利的行使，刑法规定犯罪得不到惩罚。

二、程序法和实体法关系的价值评述
程序法和实体法是矛盾的统一体，谁也离不开谁，一方的存在是以另一方的存在为前提的。

有实体法，必然要有程序法；有程序法，必然要
有实体法，但两者之间的关系该如何来看待？对这一关系的不同回答构成了人们的价值判断取向。

这种价值的评述是研究主体主观见之于客观后面形成的各种见解、观点或者系统化的理论和学说，是研究主体某种价值理念的体现和结果。

概括而言，主要有以下两个观点：
第一种观点认为实体法和程序法之间的关系是同等关系，无所谓主次、轻重之分。

两者具有同等的重要性，具有同等价值，程序法不是执行实体法的工具。

日本学者在论述实体法和程序法的关系时曾形象地指出：“实体法和形式法如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系。

”[2]“在诉讼过程和法院裁判中，民事实体法和民事程序法均不可或缺。

两者各有机能。

民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式在民事纠纷的解决过程做相互渗透，共同作用，决定着双方当事人的法律地位和法院的裁判结果”。

[3]“当前学界对程序与实体的并重对待，反映了学者们的价值觉悟，它是价值观导入的结果，也是法学走向成熟的表现之一。

”[4]
第二种观点认为实体法和程序法之间是先
后、主从关系。

有的学者认为出现有先后次序，程序先于权利而存在。

旧中国诉讼法学家徐朝阳先生早就提出了程序法先实体法而存在的判断：“尝考各国法律发达之迹，程序法常先实体法而发生，故民事诉讼法之发生先于民法，而刑事诉讼法之发生亦先于刑法。

盖国家组织既经成立，虽文化幼稚，法制未备，国家依其公力而匡正之，是则诉讼之所由起焉。

因诉讼审理及裁判之惯行，则形成实体法。

是法律发达之自然途径，程序法常先实体法而发生。

”[5]日本当代的诉讼法学家谷口安平教授提出“诉讼法是实体法发展之母”，他指出：“作为新的实体法或新的权利形成的母体，诉讼以及诉讼法的创造性功能在今天仍然不会丧失，只是变得不可视了而已。

这样的功能不但不会丧失，而且在最近更呈现了活跃的倾向。

”[6]有的学者还以为实体法和程序法是主从关系，程序法只是实现实体法的工具而已。

实体法是内容和目的，程序法是形式和手段，实体法决定程序法，程序法依附于实体法而存在。

没有实体法程序法也失去了存在的价值和必要。

正如英国学者边沁所言：“程序法的最终有用性要取决于实体法的有用性-----除非实体法能够实现
社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一目的。

”在国内，有的学者在论述程序保障的含义问题时也认为：“在传统的程序保障的含义中，程序的作用没有被置于独立的地位上，没有能够摆脱对实体的依附性关系。

程序的地位被如此放置，显然与认为程序不过是实现权利的手段的观念有关。

”[7]
三、程序法和实体法关系的定位
无论理论界和实务界，对程序法和实体法的关系的争论仍然是一个热点话题。

到底实体法和程序法是主从关系还是同等关系或者是两者之外的关系？它们之间的价值如何来定位？为什么要从价值入手谈两者之间的关系问题？笔者认为，程序法和实体法之间是互相依赖，互相保障，互相渗透的关系，但综观诉讼法即程序法的发展史，两者并不是同步产生的，而是程序法先于实体法而产生。

在人类历史上，诉讼是因为产生了用较为文明的方式来解决彼此间的纠纷的需要而出现的，长期演化的结果是，只要没有特殊的情况，当权者逐渐要受这种纠纷解决方式的拘束。

正是经过这样的过程，实体法才得以形成。

古罗马演进的历史更能说明这一问题。

在古
罗马早期，往往先规定诉讼法（即程序法），后规定实体法，如罗马《十二铜表法》的次序为，第一表规定对当事人的传唤；第二表规定对证人的传唤以及交纳诉讼保证金等事项；第三表规定债务人履行债务的方式。

前三表的内容属于诉讼法，从第四表到第十表的内容才属于实体法。

程序先于实体而产生同时程序法也不断的在创制实体法。

在英美国家诉讼程序过程就是一个创设法律的过程，法院的判例本身满足特定条件后即成为法律的渊源。

在大陆法系国家，虽然实行成文法，诉讼过程本身不能直接创设法律，但通过诉讼总结经验，发现立法的不足，促进现有法律的修改、变更、补充或废除，是其立法模式之一。

我国虽然是成文法国家，但法律的制定也不能脱离诉讼的制约；其一，最高司法机关对诉讼过程中运用法律所作的各种解释和批复，具有法律效力，是司法机关办案的依据之一；其二，动态的诉讼过程又为新的立法提供了无穷无尽的源泉和更加完善的立法方向。

所以，在笔者看来，程序法和实体法既非主从关系又非同等关系，而是程序法的价值独立于实体法并优先于实体法。

这种优先性表现在以下三方面：（1）程序立法的
前置性。

一定的实体问题的处理必须在程序框架内进行，没有程序也就没有实体处理，正如没有铁轨就不可能有飞驰的列车，列车只能行使在铁轨上。

体现在立法上的程序优先指在制定实体法律以前必须先设置程序没有程序性规定，实体法律只是抽象的法条不能转化成为具体法律规范对社会生活发生影响的活法。

程序是实体从理想走向现实的前提途径；（2）程序是司法公正的标志。

“公正”是人类社会过去、现在和将来永远追求的一项重要价值，是各种法律价值的综合体，是程序法和实体法共同的追求目标。

“程序的公正和合理是自由的内在本质，如果可能的话，人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体法也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。

”[8]程序公正是实体法公正的前提，经过公正的程序得出的结果不一定公正，但是，不经过公正的程序得出的结果一定不公正，因为“正义不仅应当得到实现，而且还应以人们能够看得见的方式实现。

”程序公正是实体公正必由之路。

人们判断审判结果的公正性只能从制度上的正当程序是否得到保障来看。

程序正当，形成社会公众对法律制度的普遍信仰和
尊重，使实体法获得极大的权威，同时，也证明了程序见证着实体的公正，是司法公正的标志。

在程序之外，实体结果没有其它的外在的客观的衡量标准；（3）程序法是“法治”内容的核心。

现代法治国家提倡依法治国，依法治国的核心就是法治，在社会主义市场经济体制下“法治”的实质内容和主题是控制权力和保障人权，依法办案，很大程度上就是“依程序法办案”，在很大意义上也就是“以程序法治国，法治的实现过程应被强调为从‘实体到程序’或‘法治的程序化’过程”。

正是程序“决定了法治和恣意的人治间的原则界限”。

[9]而程序正义是正当程序追求的最高价值目标，是实现法治的必由之路，也是实现实体法的必然前提。

程序正义有利于防止国家权力的异化，避免人治在诉讼中膨胀，为实现诉讼法法治提供了保障；程序正义有利于增强诉讼中的民主和人权保障，使“法治”观念，程序意识深入人心，为贯彻诉讼法治减少阻碍，推动这一进程的顺利发展；程序正义自身也体现了一国司法制度的公正与否，成为衡量诉讼法治乃至国家法治程度的标准。

结语
程序法在过去的法学理论中多被学者看作实现实体法的工具，是实体法的“从法”，就如同主人婢女一样。

随着社会文明的进步，人类追求自由、正义、秩序的理念也发生了变化，民族国家的产生使社会规范的主体由习惯法（Common Law）[10]转向制定法（Statutory Law）,也就是在二百年的时间里，原本几千年来法律由下而上产生的方式被颠倒过来，甚至可以说，现代民族国家以制定的方式来立法，是对原本意义上的“法”的背叛[11]。

在原先的社会中，习惯法存在于文化共同体或民族共同体（Nationalism）中，它原本就是文化共同体成员日常身体力行的行为规范，即使是现代社会我们同样可以说实体法是被“发现”而非被“制定”。

现代实体法之理念、精神、原则只不过是对我们人类生存经验的总结。

反观程序法，在原先的生活状态下，因为“公理自在人心”，行为规范的结果在一个具体的文化共同体中是相对确定的，而大家也就自然而然的接受了。

与实体法十分不同的是，近几百年里，民族国家的发展，少数人统治多数人的制度形式要求，原本各部落群体自觉适用的习惯法现在要被少数人制定的规范代
替，少数精英的理念要被大多数人接受，这需要一种力量去引导社会公众认同一定利益划分，程序法便应运而生。

纵观现代各国越是文明的社会，越是人民与国家利益冲突严重的领域，相应的这个国家程序法就越发达。

“法律是利益的调整器”这句话对程序法而言犹为贴切。

实体法是对利益分配的确立文本，而只有通过程序法才能把这种已确立的文本利益确立于社会公众的心中，树立法律的权威，这就是一个好的程序法被执行后应有的结果。

从这个角度说，良好的程序法就如一个导电性、导热性极好的导体，能更少的消耗实体法已分配利益与资源，能使社会公众的获得应得的那部分利益，更好的享受生活。

“超导性”程序法应是立法者的追求，虽然其本身价值昂贵，但为社会所必需。

在现代国家，无论是从统治者的利益还是从社会公众的利益而言，程序法已成为最引人关注的部分，对社会大众而言程序法才是他们真切感受到的法。

实体利益及价值衡量的多变性，社会个体认识及观念的差异性使我们只能把实现实体争议的标准放在实体法之外。

程序法优先是社会发展必然的选择，自由、正义、秩序是人类永恒的向往和追求，实现她的
方式不断变化发展才真正代表了文明的进步。

毕竟，相对不变的是真理，不断变化着的是我们追求真理的方法与途径，这也是我们对人类文明作出贡献的方式。

Abstract：Adjective law has independent value in relation to substantive law and adjective law should be in preference to substantive law.
Key words: Substantive law Adjective law independent value priority
参考文献：
[1]《马克思恩格斯全集》，人民出版社1956年版，第178页
[2] [日]兼子一，竹下守夫著《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第8页
[3]汤维建《市场经济与民事诉讼法学的展望》，载《政法论坛》1997年第1期
[4]李文建《转型时期的刑诉法学及其价值论》，载《法学研究》1997年第19卷第4期
[5]徐朝阳《中国诉讼法溯源》，商务印书馆，第1页
[6] [日]谷口安平《程序的正义与诉讼》，王亚新、
刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年1月版，第2页。

第69页
[7]江伟、刘荣军：《民事诉讼程序保障的制度基础》，载《中国法学》1999年第3期
[8]陈瑞华《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年第57页
[9]威廉姆斯.道格拉斯语,见季卫东《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期[10]潘维大先生认为Common Law 应译为统一法或习惯法,因为Common Law的产生就是英国本土各种不同习惯及法律制度通过判例一致化的过程。

见潘维大著《英美法导读》，法律出版社，2000年版，第4页。

[11]伯尔曼著，梁治平译，《法律与宗教》，中国政法大学出版社2003年版，第一章。