建立中国的违宪审查制度

建立中国的违宪审查制度
内容提要：违宪审查已成为当今世界许多国家面临的重大课题。

本文认为，中国宪法的法律效力没有得到充分发挥，其根本原因在于没有建立有效的司法性质的违宪审查制度。

作者强调中国建立这一制度具有必要性和可能性，并对此进行了详细的探讨。

关键词：宪法监督违宪审查宪政
宪法是一个国家的根本大法，详尽的规定了一国的政治、经济、文化和其他各项基本制度，决定了一国的经济基础和国家性质，具有最高的法律权威，在任何法治国家的法律体系中居于核心地位。

为了更好地维护宪法尊严和保障宪法的实施，各国基于本国的国情，都建立了适合自己的宪法保障制度，通过对宪法实施的监督来预防和遏制违宪行为的发生。

我国已明确地把建设有中国特色的社会主义法治国家的目标写入宪法，要维护宪法的权威，逐步建立有中国特色的违宪审查制度，需要对这一问题进行认真的探讨和分析。

一、违宪审查制度的由来和类型
违宪审查制度是指特定国家机关经过特定程序对本国法律、法规、行政行为等是否合宪进行的具有法律意义的审查并作出裁决的制度，这是适应宪法是国家的最高法律权威的特点而设立的制度。

它不能简单地等同于司法审查，即是国家通过司法机关和司法程序审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本制度，“违宪审查是司法审查”曾是盛行于我国学术界的一种误解。

司法审查（Judicial review），即司法的审查，包括对立法的审查和对行政行为的审查，源于十六、七世纪的英国，当时枢密院对殖民地的立法具有监督权，凡经其司法委员会审查被认为是违反英国法律的，得宣布是无效而加以撤销；而违宪审查实践始于1780年的美国Holmes v walton案，开创了州法院审查州立法是否符合州宪法的先例。

1803年的Marbury v Madison一案中，联邦最高法院首席法官J.马歇尔
（John.Marshall）在解释1789年联邦宪法第6条第2款中的词义时正式宣告法院受成文宪法的约束并有权判决违反宪法的法律无效，从而在美国历史上使联邦最高法院具有审查国会立法是否符合联邦宪法的权利。

①随后，各国基于本国的国情，如不同的社会制度、历史传统、法律价值选择确立了适合自己的宪法保障制度。

总之，司法审查的外延要比违宪审查的外延广，两者不能等同。

现代宪政国家依据违宪审查的主体不同，确立了以下几种违宪审查模式：（一）由立法机关实施违宪审查的模式，这以英国为代表。

英国是议会至上的国家，内阁和法院由议会产生并对其负责，议会拥有制订和废除包括宪法性法律在内的任何法律的权力。

这种模式的优点是它的权威性和有效性，保证了立法机关制订的法律能得到有效的贯彻和执行，从而保障宪法的权威。

但是立法机关代表的意志有的时候不是人民意志的真实和完全的反应，当发生冲突时，由代表自己来判断其意志是否违宪的方式无法达到违宪审查的有效效果；更何况，立法机关往往是权力机关，由于权力的集中，要处理的事情很多，没有更多的精力进行违宪审查。

(二)由司法机关实施违宪审查的模式，这以美国为代表，其直接渊源于Marbury v Madison一案。

联邦最高法院通过行使违宪审查有效的制约了立法权和行政权，更好的保证了权力的分离和平衡，促使整个国家的各项职能高效运转，而且由于宪法的经常性的运用和审查也使宪法的地位得到实际的尊重，强化了宪法至上的观念。

但在美国，法官判案时通常采用自由心证的方式，这必然会导致自由裁量权的不适当，也就难保违宪审查的司法过程中的最大限度的公正。

（三）由宪法委员会实施审查的模式，这以法国为代表。

法国成立了宪法委员会，集中行使违宪审查权，这就避免了议会和法院在违宪的问题上的弊端，保证了这项权力的统一。

但是在实践上，委员会最后的判决常常受政治势力的影响，这是作为政治性机关的宪法委员会自身无法克服的问题。

②（四）由宪法法院实施违宪审查的模式，这以奥地利为代表。

奥地利于1920年成立了宪法法院，并赋予其广泛的权力。

这种模式集中了议会审查和法院审查的优点，但同样也无法避开政治势力的影响，所以在实践操作上容易受到政策的左右。

③我国的学者一般将后两者归为一类，统称为专门机构行使违宪审查权。

①亚菲德. 凯雷《美国宪法之溯源及其演进》第39页台湾中华文化事业出版社
②罗淼《我国宪法监督制度的建立和完善》2002年第9期《人大研究》
③同②
由此我们发现，违宪审查不能仅是抽象的条文规定，还必须有具体的制度保障，而这种制度的设立应该符合中国的基本国情，能使其落到实处。

二、中国建立违宪审查制的必要性
违宪审查的目的是通过建立一套机制，来保障宪法的真正贯彻与实施，通过对违宪行为的审查处理来保障公民权利和自由的真正实现，保证国家权力的运行符合宪法和人民的利益，真正维护宪法所确立的国家政治、经济和社会生活等方面的基本制度和基本原则，从而体现宪法的宗旨。

但是我国在实践中没有设置具体负责受理与审查违宪审查的专门机构，没有制定具体的违宪审查的特别程序，也没有设计出一套系统的进行违宪审查的理论和原则。

那么中国是否有必要建立违宪审查制？答案是无庸置疑的。

我认为中国有必要建立违宪审查制是基于以下理由：
首先，从历史看，在中华人民共和国成立前，出现了一系列不同类型的所谓“宪法”：《钦定宪法大纲》和《重大信条十九条》，在其内容和形式上，是借用资本主义宪法的名义，来维护和延续其封建集权的统治，无视公民的基本权利，因此也就没有违宪审查的可能。

北洋军阀时期的袁世凯《民国约法》、曹锟贿选《宪法》和国民党时期《训政约法》、《五五宪草》、《民国宪法》，均吸收了西方国家的立宪体例，但由于其统治者在本质上是反对人民的民主和自由的，所以对立法者的限制是虚设的，也就在实践上无审查宪法的可能。

中华民国南京临时政府的《中华民国临时约法》虽具有资产阶级的性质，也有保障公民宪法权利的意图，但由于民族资产阶级自身的软弱、妥协极其当时中国的现状，既无完备的机制也无现实的能力来维护《临时约法》的权威。

总地来说，没有政治中的民主事实，宪法本身就没有被置于最高的法律地位，没有得到应有的尊重，公民的基本权利没有得到起码的保障。

解放后，我国通过了包括宪法在内的一系列法律保障公民的基本人权，对各级机关的权力都有不同程度的规定，但是由于把法律的合宪性审查排除在外，违宪审查制度在我国仍旧难以真正建立起来，而且迄今为止，也没有任何一部法律、行政法规或部门规章因为违宪而被审查或撤销，只
是内部解决，这必然造成立法权的频繁使用，损害了立法机关的权威和法律的效率。

要解决这一缺陷，制度性的规定必不可少。

其次，中国有立法权优位的传统，立法机关的职责庞杂。

新中国成立后，实行议行合一制，所有国家机构都要向人大负责，全国人民代表大会是最高国家权力机关，但并不是所有权力都应该归于全国人民代表大会，社会主义国家的权力不搞三权分立，但应该有分工，各个国家机关都有自己不容干涉的权力。

以人大制为基础的民主集中制决不应是集权制，在民主集中制的基础上，同样应该有分权与制约。

但是在实际中，国家的立法权集中于人大，而立法权具有扩张的欲望，所立的法具有违宪的可能，在实践中有些法律已经侵害到人民的权利。

我国宪法调整国家和人民关系所采取的基本立场是一切权利属于人民，但是我国的54年宪法实施仅8个多月就处于半瘫痪状态，而且50多年来，还没有处理过一件违宪案件，这说明缺乏卓有成效的宪法保障措施，终将使宪法变成一纸空文，尤其是当公民或单位的宪法权利受到侵害时，无法依据宪法提起违宪诉讼，请求国家机关对自己的宪法权利作出保护。

所以必须建立违宪审查制度，不仅要认识到宪法首先是作为法律存在，受到尊重的同时，也要使其各项规定落到实处，提高人民普遍的宪法意识，这样才能通过关注自己的权利来维护宪法的尊严。

确立违宪审查制就是对立法权的有效制约和对公民权利的充分保护，“美国最高法院认为：为了确保自然权利的执行，立法权不仅必须同司法权分离而且还必须同审查法律是否符合美国宪法所承认的高级法原则的权力相分离”。

④
再次，宪法至上已成为现代宪政国家坚持的理念，这也是我国学理界的共识。

正如有些学者认为：“违宪审查制的价值在于通过宪法的最高法律地位来体现法治原则”、⑤“古代思想最大贡献在于强调了法治，强调了法律对于统治者的至高无上，它强调必须要有确定的法律规则，这些确定的规则将统管国家的生活，使之稳定并保证对同等人实行正义”⑥。

法治是与传统的人治相对立，排斥强权，一切依照法律办事，依法治国实质是依宪治国，而要维护宪法的权威，违宪审查是实施宪政、法治的一个至关重要的制度。

不依法办事的现象在中国比比皆是，
④博登海默《法理学、法律哲学与法律方法》第55页中国政法大学出版社1999年出版
⑤朱福惠《宪法至上：法治之路》第187页法律出版社2000年出版
⑥同④第235页
比如对共产党员的“双规”、行政干预司法、地区审判权受地方保护势力的干扰等就是比较明显的例证。

要从根本上改变这种状况，就必须明确规定违宪审查制度，使宪法至上的理念深入人心，真正让宪法的法律效力得到体现。

三、建立违宪审查制度的可能性
从理论学说看，随着对宪政的研究进一步深入，我国学者逐步认识到，宪法不只是写满人民权利的纸，同时也必须有具体实施途径和方法、能发挥实效的法律，即它首先作为一项法律存在。

“立宪不等于起草一份最高纲领，而是建立一个可变而又可控的法律再生产的有机结构。

……对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。

”，⑦因为意识到这点，“如何完善我国的违宪审查制度，是依法治国，建设社会主义法治国家的一项重要内容。

多年来，法学界对此进行了广泛的探讨，并对我国违宪审查制度的基本框架提出了各种设想和见解。

”⑧，这些设想都是植根于对本国的实际和其他国家的违宪审查制度进行认真的比较、仔细的分析而得出的，完全说明了中国建立这一制度的可能性。

从宪法规定看，新中国成立后，1949年9月通过《中国人民政治协商会议共同纲领》是当时国家的根本大法，起着临时宪法的作用，已有宪法监督的规定；以立法解释为表现形式的宪法监督是以五四年宪法为代表，1954年宪法是1982年宪法之前最好的一部宪法，规定全国人大有权“监督宪法的实施”、全国人大常委会有权“解释法律”； 1975年宪法把宪法保障制度全部取消；1978年宪法规定全国人大有权“监督宪法和法律实施”、全国人大常委会有权“解释宪法和法律，制定法令”以及“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”；1982年宪法是目前最为完善的宪法，把监督宪法的权力扩大到人大常委会，通过常设机构来加强监督，它规定全国人大有权“修改和监督宪法的实施”、全国人大常委会有权“解释宪法和监督宪法的实施”及其地方各级人大“在本行政区内，保证宪法的遵守和执行”⑨。

由此不难看出，1982年宪法虽然
⑦季卫东：《法律程序的意义》，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第8页。

⑧费善诚：《试论我国违宪审查制度的模式选择》，载《中国公法信息网》。

⑨《中国法律法规大全》国务院法制局信息中心编
没有严格意义上的违宪审查制度，但把宪法解释权制度与违宪法规等的撤销制度结合，无疑是一个很大的进步，也说明在宪法中规定违宪审查制度不是不可能的。

综上所述，“一种法律是否违宪要注意两点：一是法律或命令的成立，是否具备宪法上所规定的条件，一是法律或命令的条文有无违反宪法条文的规定。

”⑩，而要真正注意这两点，建立中国的违宪审查制度刻不容缓。

⑩钱端升、王世杰《比较宪法》第301页中国政法大学出版社1997年版。