论抵押权行使之次序
第28卷第1期 唐山师范学院学报 2006年1月 Vol. 28 No.1 Journal of Tangshan Teachers College Jan. 2006
────────── 收稿日期：2004-12-21
作者简介：沈雄杰（1976-），男，浙江永康人，浙江金融职业学院教师，硕士研究生。
论抵押权行使之次序
沈雄杰
（浙江金融职业学院，浙江 杭州 310028）
摘 要：同一物上存在数个抵押权时，各抵押权对抵押物交换价值的优先支配次序，立法上有次序升进主义及次序固定主义之分，采纳何种次序原则于各抵押权人及抵押物所有人利益影响甚巨。在比较分析两种次序原则基础上，并结合其他因素的考虑，我国未来民法典应采次序升进主义。
关键词：重复抵押；抵押权；次序固定主义；次序升进主义；所有人抵押
中图分类号：D923.3 文献标识码：A 文章编号：1009-9115（2006）01-0054-04
一、抵押权行使次序的产生 1．重复抵押的效力
所谓重复抵押是针对在同一物上为担保多个债权而实施的多个抵押行为，是对各次抵押行为的统称，是一种多次抵押状态，重复抵押的界定与抵押物价值不存在联系。我国《担保法》第35规定：抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。
《担保法》第35条规定有两层涵义：首先，以明示方式肯定了重复抵押制度，即许可抵押人就同一抵押物分别向多个债权人进行抵押。其次，对抵押物价值与被担保债权数额之关系作了限制，只允许抵押物价值大于被担保债权数额，财产已经抵押的，也只允许就价值大于被担保债权部分设立重复抵押。
2．抵押权行使次序的产生
同一物之上认可重复抵押的效力而产生多个抵押权时，由此必然涉及抵押权实现时的顺序问题。抵押权的顺序也称为抵押权的顺位，其意义在于在同一标的物之上设定多个抵押行为，即重复抵押，各个抵押权人要行使权利，则存在着先后顺序之分。顺序在先的抵押权人具有优先于顺序在后的抵押权人而受偿的权利，此种权利在学说上也称为“次序权”。[1](P166)抵押权之优先次序，于债务人不能清偿债务，抵押权人必须实行抵押权以实现其担保机能时，具有重要意义。
在存在重复抵押而产生多个抵押权的情况下，有两个问题需要讨论，其一，虽然在同一抵押物上的多个抵押权以设定的先后次序作为实现的先后次序，但是设定在前的抵押权所担保的债权不一定首先到期，如果设定在前的抵押权所担保的债权的清偿期限，后于设定在后的抵押权所担保债权的
清偿期限，而后一债权又未获合理清偿，应如何就抵押物予以满足。其二，如果次序在先的抵押权消灭以后，次序在后的抵押权是否可依次升位而相应地变更抵押权人的次序权？
就第一个问题而言，由于允许在同一个物之上设立若干个抵押权，而且这些抵押权所担保债权的数额总和有可能超过了抵押物的价值，在这种情况下如果后设定的抵押权所担保的债权先于在前设定的抵押权所担保债权履行期届满，需要以拍卖或者变卖抵押物所得来清偿的话，就存在如何保障在先抵押权的问题。因为如果以拍卖或者变卖抵押物的所得优先清偿了设定在后的抵押权，则可能导致拍卖或者变卖抵押物的所得所剩无几难以满足先设定的抵押权，在事实上否定了设定在先的抵押权人的次序权。我国《担保法解释》第78条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。在一般情况下，这种做法是可以的，但是仍无法解决如下两种情况，其一是抵押权所担保债权的数额总和超过了抵押物的价值，仅仅是寄希望于合理期待的最后设定的抵押权没有对应的价值。其二是由于抵押物的价值处于巨大的波动之下，而且，债权数额在浮动担保债权范围的情况下，债权数额存在膨胀的可能而不确定。再按照抵押权的不可分性，无法确定先抵押权所担保债权所对应的抵押物价值。如果首先满足了后设定抵押权所担保的债权，则可能导致将来无法满足先设定的抵押权所担保的部分债权。如果法律允许这种清偿方式，那么越来越多的债权人在接受抵押时，为了切实保障自己的债权，可能要求抵押人做出不在抵押物上再设定任何其他抵押。这就
沈雄杰：论抵押权行使之次序
会使在一个抵押物上可以设定重复抵押，以充分发挥物的效用，促进资金融通的构想陷于空谈。解决这个问题应当全面认识次序权的内容，即先设定的抵押权不仅对抵押物的价值而言是优先的，而且在清偿的时间顺序上也是优先的。即如果先设定的抵押权没有消灭，即使后设定的抵押权所担保的债权先于在先设定的抵押权所担保的债权到期，需要以拍卖或者变卖抵押物的所得清偿，也不能拍卖或者变卖抵押物并以其所得受偿，而必须等到先设定的抵押权消灭之后，抵押物价值尚有剩余时才能清偿后设定的抵押权所担保的债权。这种做法并不会损害后设定的抵押权人的利益，因为如前所述，后来的抵押权人是在可以充分了解抵押物负担状况的情况下接受抵押的，后来的抵押物的负担不仅包括担保的债权数量，而且应当包括担保的债权期限。[2](P31)
不过，为保护后次序抵押权人的权利，在其债权到期因前抵押权存在且其所担保债权未到期而不能行使抵押权时，如若存在抵押物有可能被毁损、价值减少等情形，法律上应该给予救济，可考虑赋予其保全抵押物的请求权，保全的方式包括拍卖、变卖，但所得价款必须先全部提存。因此，《担保法解释》第78条规定应当予以改变，建议变更为：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，后次序抵押权人于前抵押权所担保债权未到期前不得拍卖、变卖抵押物，待前抵押权所担保债权届期时方可按次序行使抵押权。
针对第二个问题而言，因各国法律制度而异，大致有次序固定主义与次序升进主义之分。
二、次序固定主义
次序固定主义是指同一抵押物上有多数抵押权存在时，其次序不仅须依登记之先后定之，且先次序抵押权消灭时，后次序抵押权固定于原次序，并不升进之原则。
在我国大多数学者积极主张在未来民法典中采纳次序固定主义。其主要理由在于：
1．可以防止后次序抵押权人获得不当利益并有利于保护一般债权人。防止后次序抵押权因升进次序而取得不当得利，因为后次序抵押权人就同一标的物取得抵押权，是在先次序抵押权已经存在的情形下发生的。后次序抵押权人对于将来标的物卖得的价金，应先由先次序的抵押权人受偿，自己只能受偿剩余的价值的情况已经完全知悉，并在预料之中。如果因前次序的抵押权消灭，而使后次序的抵押权随之升进，进而使后次序的抵押权人的债权得到充分满足，则显然使之获得不当利益。而固定主义便能有效地阻止后次序抵押人取得不当利益。[3](P306)同时，由于后序抵押权的风险大，可能因先序抵押权实现而不能足额受偿，所以通常后序抵押权在设立时的条件也较苛刻，如高利息、高违约金等。因前序抵押权消灭而使之风险全无，使他在无风险状况下享有高利益，对债务人不公。所以，认为应变更升进主义为固定主义。[4](P319)
2．可以设定所有人抵押。在被担保债权消灭和债权人绝对抛弃其抵押权时，应构成所有人抵押，采取次序固定主义，即先序抵押权因债务清偿而移转给抵押物所有人，形成所有人抵押。[5](P781)其理由在于担保权与标的物所有权发生混同时如不成立所有人抵押便会发生不公平的结果[5](P741)。
3．抵押权的次序固定原则，是对抵押权的抽象化原则的进一步确认。抵押权的次序固定，表明各抵押权所支配的的标的物的交换价值确定不变，先次序抵押权所担保的债权，虽然因为清偿而消灭，但抵押权支配的交换价值仍然存在，这为先次序的抵押权提供了可以独立存在的基础。所以要实行抵押权证券化，则必须实行抵押权顺序固定主义。[1](P167) 4．抵押权现代化的需要。“现代抵押权论”，即关于抵押权的现代化的理论。这一理论，主要以德国不动产担保权所经历的由保全抵押权而流通抵押权（投资抵押权）的发展历程为依据，认为不动产担保权，尤其是抵押权的现代化的、最理想的形态是流通抵押权。世界各国的抵押权，无一例外俱要经历这样的发展历程，故抵押权由保全抵押权而流通抵押权，乃是一个具有普遍性的、放之四海而皆准的真理，不可易移。易言之，流通抵押权，不仅是抵押权的现代化的形态，而且也是各国抵押权立法所孜孜追求的理想和目标。流通抵押权的本质，正在于它的价值权性质，此外也有不依附于债权而存在的独立性、次序固定和证券化特征等。[6](P276)而抵押权要流通，必须与证券相结合，抵押权的证券化又需以抵押权独立性与次序固定为前提。
三、次序升进主义
所谓次序升进主义，是指先次序抵押权消灭时，后次序抵押权当然升进其次序。此种立法最早起源于日尔曼法，并为法国和日本等国民法所采纳。
学者们对采次序升进主义的理由有：
1．近年来，在许多采用升进主义的国家，如法国、日本，不少学者认为应变更升进主义为固定主义。其理由主要是如前述在采用次序升进主义的情形下，后次序抵押权人有获得不当利益之虞。从上述学者的意见可以看出，对次序升进主义持否定态度的主要原因在于，后序抵押权人从其苛刻的条件中所获之高利益不合理之考虑。分析这一问题要考虑后序抵押权的风险构成。所谓风险，是一种可能导致不利益的情势，其关键点是一种“可能”，即这种不利益的后果并不一定发生于当事人。在重复抵押中，由于后序抵押权与先序抵押权同时及于同一抵押物，先序抵押权实行后，后序抵押权只得就抵押物价值的剩余部分优先受偿，甚至可能由于无剩余的抵押物价值而使其担保利益完全丧失。同时在实际中也可能是这样一种情况，如果先序抵押权由于债权被清偿归于消灭，此时后序抵押权人可以整个抵押物的价值担保其债务，使他所掌握的担保物权的实际效力增加。以上两种情况在实际中都可能发生。正因为后序抵押权人的抵押权可能
第28卷第1期唐山师范学院学报2006年第1期
全部得以实现，也可能部分实现亦或完全不能实现，其担保利益处于不定状态，造成了后序抵押权的风险。后序抵押权人由于要负担这种风险，从而要求提高放债条件，可见，这种高的放债条件是针对于一种担保利益丧失的可能性。假设采取次序固定主义，即先序抵押权因债务清偿而移转给抵押物所有人，形成所有人抵押，[5](P77)使得无论先序抵押权是否因清偿而变化，后序抵押权人均不得享受就抵押物全部受偿的利益，此时后序抵押权人所负担的不再是担保利益部分丧失的风险，而是担保利益部分丧失的必然。也即他必然只能就抵押物的剩余价值优先受偿。此时他所承担的不利益明显大于承担风险时的情况。可见，后序抵押权人原本订立的高条件是针对由于负担风险而生的不利益，但现在他必须负担必然的不利益，对于他极不公平。所以在此时，不应采用固定位序主义，而应采用升进主义，才能使后序抵押权人得以充分享受其担保利益。
2．我国大陆与台湾一样系采保全抵押立法体系，故抵押权消灭上有从属性。抵押权性质上系从属于债权而存在，学说上称此为抵押权之从属性。抵押权既系以担保债权之清偿为目的，则于债权消灭时，自无继续存在之理由。所以，民法上之抵押权不能脱离债权而独立存在，债权消灭时，抵押权随之归于消灭。先次序抵押权消灭时，后次序抵押权随之升进，乃当然之理。按不动产所有权之内容原系因有先次序之抵押权而减缩，于该抵押权消灭时，抵押物所有权基于弹力性而恢复其内容，随之由后次序抵押权享有及支配，是后次序抵押权之升进次序，取得优先受偿权，据此观之，亦属必然，是亦无待于明文。[7]
3．从比较法观察，瑞士民法第814条第1项规定：就一土地设定不同次序之数抵押权者，当一土地抵押权消灭时，后次序之土地抵押权人不得请求递补其空位。德国民法虽没有像瑞士民法那样采取次序固定原则之明文，但一般认为德国民法有所有人抵押制度之规定(参照《德国民法典》第1196条、1163条、1143条、1153条)，而此又以采取次序固定原则为必要，[8](P139)故均认德国民法系采次序固定原则。以《德国民法典》第1163条为例，该条第1项规定：为债权设定之抵押权，在债权不能成立时，该抵押权属于所有人。债权消灭时，所有人取得其抵押权。据此可知，先次序抵押权消灭时，后次序抵押权并非当然升进，而是由所有人取得该次序之抵押权。易言之，一方面采取次序固定原则，他方面因而使所有人抵押权有存在之余地。相比较于我国民法，均没有上述规定或相同的设制，解释上也宜认为系采次序升进原则。
4．抵押权的次序升进主义是符合所有权的弹力性原则的。因为抵押权的设定曾经对不动产所有权形成一定的限制，一物之上设立数个抵押权，实际上是给不动产的所有权设立了负担，同时也是对所有权的限制，当顺序在先的抵押权消灭以后，所有权的内容基于弹力性而恢复其内容，随之应由顺序在后的抵押权人享有并支配抵押物的价值权，所以顺序升进主义是合理的。[7]
四、我国未来民法典应采次序升进主义
综上可见，立法上采次序固定主义或采次序升进主义，除综合平衡前后次序抵押权人利益的考虑之外，还应当考虑本国担保物权法律历史发展及其现状等因素，在我国未来民法典中应当确立次序升进主义，除上文对比分析之理由外，并可基于以下理由：
首先，近代抵押权自保全抵押向投资抵押发展，仅属德国抵押权进化之特色，而并非世界普遍性、一般化的态样。而其本质则为价值权之见解，虽然使我们更能认识抵押权乃是以支配标的物的交换价值为其主要内容，价值权为其一项重要客观性质，从而具有法解释学上之相当功能，然而若据以认为抵押权之唯一本质，现代抵押权法制之唯一指针，则似非必然。而先次序抵押权消灭时，在德国、瑞士金融交易界，均有后次序抵押权之次序应予升进之强烈需求。而且德国、瑞士民法虽采取次序固定原则，但却大开后次序抵押权升进次序之门，实际运用的结果，发生次序升进之效果，固定次序原则遂无法贯彻始终。[7]
其次，抵押权次序升进主义不会对普通债权人造成损害。后次序抵押权人毕竟仍然享有抵押权，具有优先于普遍债权人的地位。他优先于普通债权人以抵押物的价值优先受偿，是完全合理合法的。顺序升进主义是否损害普通债权人的利益，应当在普通债权人的合理预见和实际结果的对比中体现。在抵押物之上设定了若干抵押是经过登记公示的，普通债权人完全可以通过查阅登记材料而知晓，后次序抵押可以升进则由法律明文规定的，所以普通债权人对把抵押物作为一般责任财产偿还其债务，应当具有多大的合理预期是明确的。如果普通债权人认为顺序升进主义情况下，会导致债务人一般责任财产的减少，降低了其债权的保障，那么他也完全可以要求债务人为其提供担保。
再次，抵押权固为融资手段之一，认可重复抵押效力更可增强此效能。然在此前提之下，抵押权的次序固定主义，不利于抵押人对抵押物的交换价值的充分利用。抵押权次序固定，实质是分割并固定先次序抵押权支配的交换价值和后次序抵押权支配的交换价值，既违背抵押物交换价值可变的现实，也违背抵押权效力及于整个抵押物，抵押权人得就抵押物的全部行使权利之法理。[9](P664)次序固定原则需要否定抵押权的从属性而独立于债权而存在，这在实行流通抵押与保全抵押并行立法体系的德国、瑞士等国是可以的，但在我们实行保全抵押立法体系的国家，次序固定主义与担保物权的从属性特征却不甚相容。
参考文献：
沈雄杰：论抵押权行使之次序
[1] 邹海林,常敏.债权担保的方式和应用[M].北京:法律出版社,1998.
[2] 王利明.抵押权若干问题的探讨[J].法学,2000,(11).
[3] 徐武生.担保法理论与实践[M].北京:工商出版社,1999.
[4] 梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,1997.
[5] 张学军,邓一峰.论所有人抵押[J].吉林大学社会科学学报,1997,(3).
[6] 陈华彬.外国物权法[M].北京:法律出版社,2004.
[7] 谢在全.抵押权次序升进原则与次序固定原则[J].台湾本土法学杂志,2000,(7).
[8] 【日】松井宏兴.抵押制度的基础理论[M].台北:法律文化社（台湾）,1997.
[9] 中国物权法研究课题组（课题组负责人：梁慧星）.中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例[M].北京:
社会科学文献出版社,2000.
On the Order of Executing Hypothec
SHEN Xiong-jie
(Zhejiang Finance Professional College, Zhejiang Hangzhou 310028, China)
Abstract: When an object has several hypothecs, these hypothecs differ from each other in the order in which they are given priority to decide the exchange value of the pledge. In legislation, this order can be either ascending or fixed. It’ll make a great difference to the benefits of the hypothec owner and the pledge owner to follow a different executing order. Based on a comparative analysis of these two order principles and the consideration of other factors, this paper concludes that the ascending order principle should be adopted in the future Civil Law Code of our country.
Key words: repeated mortgage; hypothec; fixed order; ascending order; mortgage ownership
责任编辑、校对：孙尚斌
（上接第53页）
[2] 黄豁,陈敏.中石油川东北气矿井喷事故：突发灾难再检讨[J].暸望新闻周刊,2004,(1).
[3] 朱谦.论环境知情权的价值基础[J].政法论丛,2004,(5).
[4] 周伟.宪法基本权利司法救济研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003.
[5] 吕忠梅.环境法新视野[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
[6] 【法】孟德斯鸠.论法的精神（上册）[M].北京:商务印书馆,1995.154.
[7] 王明远.环境侵权救济法律制度[M].北京:中国法制出版社,2001.2831.
On the Legal Protection of Our Citizens’ Environmental Right
ZHANG Hua-min
(Law School, Sichuan University, Sichuan Chengdu 610064, China)
Abstract:Environment is the basis of our human beings’ existence and protecting the right of citizens’ environment is the premise of protecting the right of citizens’ existence. Now our country is in a period when our economy and society are developing very rapidly, and although our country has built a basic law system about environmental protection, we must improve it to settle the more and more serious environmental problems and make the environmental right of our citizen be protected more effectively.
Key words: environmental rights; the compensation of the environmental rights; the compensation from the administration
责任编辑、校对：孙尚斌
论抵押权是否受诉讼时效期间的限制
论抵押权是否受诉讼时效期间的限制 ——兼评《物权法》第202条 摘要抵押权是否受诉讼时效期间的限制，我国物权法的规定与大陆法系各国民法的规定不同，将担保的主债权的诉讼时效适用于抵押权，这不仅违背了抵押权的物权属性，将物权与债权这两种不同性质的权利混同，而且也造成了诉讼时效适用范围的混乱。 关键词抵押权诉讼时效担保期间 《物权法》第202条对抵押权的行使期间做出了规定，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。这一规定要求抵押权人在主债权诉讼时效期间内行使抵押权。但该期间的性质如何，第202条并没有给出答案。抵押权人在主债权诉讼时效期间内不行使抵押权的，抵押权是继续存在，还是随主债权一起消灭？本文通过对域外法关于抵押权行使期间规定的阐述，梳理出我国我国《物权法》第202条关于抵押权行使期间规定的性质，并指出其所主张的法律效果。 一、抵押权行使期间的立法例比较 （一）国外关于抵押权行使期间的立法 关于担保物权期间的立法,较典型的是德国和日本。《德国民法典》第194条规定：“要求他人作为或不作为的权利，因时效而消灭。”可见，《德国民法典》明确否定了诉讼时效对抵押权的适用，因为抵押权并非“要求他人作为或不作为”的请求权。将诉讼时效的客体限定为请求权或诉权，排除对抵押权的适用，已经是大多数国家的共识。①但值得说明的是，《德国民法典》以其他期间制度对抵押权的行使期间做了限制，使抵押权并未成为一种永续性的权利。第一，以取得时效制度承认第三人取得占有物的完整所有权，从而使该占有物之上抵押权归于消灭。其第495条规定“：在自主占有取得之前，第三人设定在物上的一切权利，因取得时效而消灭。但自主占有人在取得自主占有的当时对第三人的权利为非善意者，或以后知道这些权利的存在者，不在此限。②此外，对于特殊情形下的抵押权规定了公示催告程序，以免抵押权无限期延续下去。 《日本民法典》第167条规定:“债权,因10年间不行使而消灭,债权及所有权以外的财产权,因20年间不行使而消灭。”可见,担保物权作为“债权及所有权以外的财产权”,亦应适用诉讼时效,只不过时效期间较债权为长。不过,该法典第396条规定:“抵押权,除非与其担保的债权同时,不因时效而对债务人或抵押人消灭。”准此以解,抵押权时效与抵押权所担保的债权时效不一致时,债务人或抵押人不得援引抵押时效而对抗抵押权人。③综合这两条可见,虽然担保物权有其独立的诉讼时效,但基于其从属性,若担保物权的诉讼时效早于其所担保的债权的诉讼时效,抵押人对债权人不得主张时效完成。同时,该法典第397条规定:“债务人或抵押人以外的人,对抵押不动产以具备取得时效所必要的要件而占有时,抵押权因此而消灭。”依本条款,抵押权得因取得时效之完成而消灭。④ (二)我国立法例之沿革
浅析抵押房产买卖合同效力及过户问题
浅析抵押房产买卖合同的效力和房屋过户问题 案例简介 案例一 2012年5月19日，杨某签约购买某房产公司开发的房屋一套，约定总价款44万，当日支付18万，剩余26万办理按揭贷款（经调查，抵押权人为农商银行某支行，抵押期限15年）。杨某按约履行。 2014年4月3日，杨某与白某签订《房屋买卖合同》，由白某购买杨某的该房屋，总价60万，全款支付，杨某应当在收款后90日内交付房屋。同日，白某支付全款，杨某出具了收到条。 杨某一直未解押房屋，并拒绝过户，白某诉至法院，请求确认《房屋买卖合同》有效，解除《房屋买卖合同》并返还购房款60万元。 法院审理认为，原被告双方签订合同，原告按约履行义务后，被告既不解押，也过户，导致买方无法实现合同目的，作为守约方，买方有解除合同的权利，遂判决支持了原告白某的诉讼请求。 案例二 2010年12月10日，孙某与丁某签订《房屋买卖合同》，由孙某购买丁某房屋一套（经调查，该房屋为丁某从某房产公司购买，有抵押，抵押权人为工商银行某支行，抵押期限20年），总价55万，合同签订时支付定价和佣金共计2万，立契时支付首付款（待定），剩余款走银行按揭贷款，丁某应在拿到房产证后45日内协助孙某办理过户。 2010年12月13日，双方签订补充协议，定金变更为10万，丁某收到定金单日交付房屋，立契前月供由丁某承担。孙某支付了定金，丁某出具了收到条并交付房屋给孙某。 丁某取得房产证后一直未解押房屋，并拒绝协助办理过户，孙某遂诉至法院，请求判令被告协助过户，支付违约金。 丁某认为，孙某居住该房屋，未付过月供，给自己造成巨大经济损失，2014年10月份，自己就向孙某发出了解除通知。遂反诉请求解除《房屋买卖合同》及补充协议，孙某返还房屋，并案每月2000元标准支付占用期间的租金。 法院经审理认为，丁某承担月供为合同约定内容，对可能造成的损失应有合
抵押权实现过程中应注意的若干问题
抵押权实现过程中应注意的若干问题 抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。我国《担保法》第33条规定:“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。《担保法》自1995年10月实施以来，我国商业银行为了保全金融债权，对贷款的担保方式，越来越多地开始采用抵押担保的方式。以我市为例，截止2002年12月底，全市金融机构贷款余额本外币合计为578.15亿元，其中抵押贷款的本外币合计为168.14亿元，抵押贷款的比例接近30%。而且随着住房、汽车等个人消费贷款的大幅增加，个人消费贷款也主要采取抵押担保的方式。所以，抵押担保是商业银行保全金融债权，维护金融秩序稳定，最大限度地减少商业银行损失的有力保障措施。从司法实践来看，人民法院执行以商业银行为申请执行人的案件，已越来越多地涉及到商业银行如何实现抵押权的问题。那么，人民法院在处理涉及抵押权的案件、特别是商业银行在实现抵押权过程中，应当注意哪些问题呢？本文试图对这一问题作一些探讨。 一、抵押权实现过程中应注意的若干问题 （一）土地与房屋分别抵押的问题 司法实践中，房屋所有权人作为抵押人将房屋和土地分别抵押给不同的抵押权人的现象时有发生，这就给抵押权人实现抵押权带来了很大的问题。这种现象的出现，主要原因是因为我国房产管理和土地管理分别隶属于不同的行政部门，他们办理抵押权登记所遵循的程序与规则又是依据不同的上级行政主管部门所制定的规章或规章以下的规范性文件而进行的。《担保法》第42条第2项在规定抵押登记部门时明确规定:“以城市房地产或者乡
2020一级建造师工程法规典型例题：抵押权、质权、留置权、定金的规定含答案
2020一级建造师工程法规典型例题：抵押权、质权、留置权、定金的规定含答案 【例题1·单选】在下列担保方式中，不转移对担保财产占有的 是( )。【2009】 A.定金 B.质押 C.抵押 D.留置 【答案】C 【解析】抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将 该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照《担 保法》规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的 担保方式。 质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将
该动产作为债权的担保。 留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照《担保法》规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。 定金是以一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式。 【例题2·多选】在《担保法)规定的五种担保方式中，既允许债务人用自己的财产也可以用第三人财产向债权人提供担保的方式有( )。 A.保证 B.抵押 C.动产质押 D.留置
E.定金 【答案】BC 【解析】抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。质押是指债务人或第三人将动产或财产权利移交债权人占有，将该财产或财产权利作为债权的担保。质押分为动产质押与权利质押。保证必须是第三人提供担保，留置的财产，一定是合同中对方的财产。定金一定是由合同约定的一方向对方当事人支付。 【例题·多选】根据有关担保的法律规定，属于不得抵押的财产有( )。【2011】 A.土地所有权 B.农村集体宅基地土地使用权 C.学校游泳馆产权 D.荒地承包经营权
论抵押权.
论抵押权． 自《担保法》实施以来，在实践中收到了很好的效果，对保障市场经济的正常、有序运行并繁荣市场经济起到了决定性作用。对于抵押担保这一用法律形式在担保法中加以明确和固定的担保形式，在实践中被广泛运用，但在实践中因抵押而产生的经济纠纷也时常发生，纠纷标的额大小不等，其中常见的主要有无效抵押、擅自处分抵押物、为逃避债务而转移抵押物等，这些情况的发生主要是当事人对抵押权的理解和掌握不够而引起的。 笔者认为，以上在抵押担保中出现的问题是可以避免的，写此论文旨在阐述与抵押担保有关的相关问题，以引起读者注意。; 一、抵押的地位和作用 1、抵押和抵押权的概念 关于抵押和抵押权的概念，目前学术界有多种解释，笔者认为应根据《担保法》的有关规定确定抵押和抵押权的概念。关于抵押，《担保法》第三十三条有明确规定：“本法所称抵押，是指债务人或第三人不转移对本法所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产的价款优先受偿。”因此，抵押可以定义为：抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有而将该财产做为担保的一种法律形式。其中提供财产担保的债务人或第三人为抵押人，抵押权人即债权人所享有的权利就是抵押权。据此可以将抵押权定义为：债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产及其他财产，在债务人或第三人不履行约定义务时，债权人有
将该不动产及其他财产予以拍卖或变卖而优先清偿其债权的权利。由此可以看出抵押权是一种优先受偿权，是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人或第三人。 2、抵押权的特征。 ①、抵押权是担保物权，目的在于担保债的履行，而不是在于对物的使用和收益。 ②、抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的不动产及其它财产，抵押物主要是指不动产。 ③、抵押权不转移标的物的占有。 ④、抵押权是就抵押物优先受偿的权利。 3、抵押的作用 抵押权作为一种担保物权，是实践中最理想，被广泛使用的担保形式，因为它的担保效力最可靠，而且能充分发挥担保财产的作用，既然抵押物不转移其占有，那么它既可以发挥其使用价值，也可以由所有人继续使用并发挥它的使用价值，取得的收益亦可以清偿债务，这样就使债权人的权益得到最充分的保障。基于抵押权这种区别于其它担保物权的优势，使抵押权在市场经济中对促进市场经济正常、良性运转起着促进和保护作用，随着市场经济不断有序的深入和发展，抵押权受到越来越多的人的青睐，成为最常见、最常用的担保形式。 4、抵押权的地位 因为抵押权这种不转移抵押物的占有的特性，使得抵押权这一担保形式在经济活动中和法律上都占有重要的地位。
房地产抵押的种类和效力
房地产抵押的种类和效力 房地产抵押以抵押的标的物来区分，可分为房地产抵押、在建工程抵押和预购商品房抵押(按揭);按担保的债权是否特定来区分，还可以分出最高额抵押。抵押权是担保物权的一种，担保物权是以保证债的履行为目的，在债务人或第三人的所有物或者权利上设定的限制物权。 推荐阅读： 如何办理房产抵押贷款 办理住房抵押贷款的流程 房地产抵押权有哪些效力? 一、优先受偿的效力。 房地产抵押以后，债务人如果不按期履行债务，债权人有权依照法律的规定以抵押的房地产拍卖或折价所得的价款优先受偿。1 1、担保的范围包括主债权及利息、因债务人未履债务而发生的违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押当事人也可以约定担保的范围。列入担保范围的均属优先受偿的范围。 2、用于抵押的标的物是房屋和该房屋占用范围内的土地使用权。在行使抵押权时，可以依法将土地上新增的房屋
与抵押物一同处分，但对于处分新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。新增的房屋是建在使用权已抵押的土地上，或者是在原房屋上增建、扩建，按房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致原则，或是考虑到处分抵押物时房地产受让人对房屋的利用这一因素，都应当将新增的房屋与抵押物一同处分。但新的房屋无论是否由抵押人所建，是另一个所有权的客体，不属于抵押物，抵押权人因而无权优先受偿。 二、追及的效力。 房地产抵押以后，抵押人并未丧失法律上的处分权，只是受到一定的限制。追及效力是指抵押人将已抵押的的房地产让与他人时，抵押权人可以追及抵押物而行使其权利，如抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。如果抵押权人追及抵押物行使抵押权，而使受让人受到损失，其损失应由抵押人赔偿。为避免受让人的这种损失、减少民事纠纷，担保法规定：在抵押期间，抵押办转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，否则转让行为无效。抵押房地产转让所得的价款，应当提前清偿所担保的债权。 三、物上请示权。
现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善
现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善 ; 内容提要：现行法上抵押权的实现中存在的各种问题少有人关注。本文就现行法中抵押权实现制度中存在的一些重要缺陷及完善问题做一初步探讨，以期对未来我国抵押权制度的完善有所裨益。; 关键词：物权法抵押权完善 ; 一、以诉讼的方式实现抵押权的高额成本问题 ; 依据《担保法》第53条第1款的规定，当抵押权的条件满足之时，抵押权人可以选择与抵押人协议实现抵押权，或者在协议不成的情况下，通过向人民法院起诉的方式实现抵押权。这样的规定导致实践中抵押权的实现基本上都要以诉讼的方式进行，即属于诉讼事件。从《担保法》颁行近10年的实践来看，现行法的这一规定产生了以下几方面的严重问题。 ; （一）抵押权人实现权利的成本很高 ; 依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第128条的规定，当抵押权人要实现抵押权时，首先必须针对债务人与抵押人提起诉讼，此时其要预交案件受理费等各种诉讼费用，并负担高昂的律师费用。在一审诉讼过程中，人民法院不仅要对主合同进行审理，而且要对担保合同进行审理。在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产（《担保法解释》第130条）。无论抵押权人在一审中胜诉还是败诉，多数情况下其极有可能继续参加二审，继续支付律师费用以及上诉费
用。即便抵押权人最终取得了生效的胜诉判决，如果抵押人不履行该判决，抵押权人还要向法院申请强制执行，其必须预交执行费用。[1] 如此复杂的抵押权实现程序导致了实践中抵押权的实现成本非常高昂，据统计，实践中抵押权人实现抵押权的成本占抵押物价值的比例相当高，有的甚至高达30%.[2] 此外，由于《担保法解释》第129条将抵押合同争议的管辖法院确定为主合同的管辖法院，这样不仅人为地增加了异地执行费用以及难度，而且与我国《民事诉讼法》第34条不动产纠纷应由不动产所在地法院专属管辖的规定背道而驰。[3] ; （二）担保债权实现的时间被延长 ; 由于必须经过一审、二审以及强制执行等诸多的程序，因此抵押权等担保物权所担保的债权的实现时间非常长，一项调查显示，担保债权的执行时间为1年以上的，占53%；半年至1年的，占26%；少于3个月的，占17%；而1个月的，仅为6%.[4] 显然，如此长时间的债权实现期限对于任何债权人尤其是银行来说都是非常不利的。从德国等外国以及我国台湾地区的法律规定来看，抵押权等担保物权的实行无须通过诉讼，债权人可以直接申请法院拍卖抵押物，此种申请拍卖的性质属于非讼事件，法院对当事人的申请仅进行形式上的审查，至于抵押权、被担保的债权是否存在等内容属于实体问题，法院则不予审查。[5] 经过审查后，法院就可以作出强制执行的裁定，该裁定就是执行名义。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉，债务人或抵押人
抵押权实现的条件、方式和程序
抵押权实现的条件、方式和程序 第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 【解释】本条是关于抵押权实现的条件、方式和程序的规定。 本条对抵押权人实现抵押权的条件做出了规定：一是债务履行期间届满，债务人不履行债务;二是发生了当事人约定的实现抵押权的情形。满足上述任一条件，抵押权人就可以依照本条规定的方式和程序处理抵押财产以实现其债权。其中第二个条件，即“发生当事人约定的实现抵押权的情形”是本法新增加的规定，现以浮动抵押为例加以说明：根据本法规定，浮动抵押是以抵押人现有的以及将有的动产作抵押，抵押期间，抵押人在正常经营范围内可以自由处分其动产，债务人到期不履行债务的，抵押权人是以实现抵押权时的动产优先受偿。如果只允许抵押权人在债务人到期不履行债务时才能实现抵押权，可能会由于抵押人在经营过程中的非正常经营行为或者恶意的行为，
甚至是正常经营行为，造成抵押权实现时抵押财产大量减少，无法对抵押权人的债权起到担保作用，从而损害抵押权人的利益。允许抵押权人与抵押人约定提前实现抵押权的条件，抵押权人就可以在抵押合同中对抵押人的某些行为进行约束，一旦抵押人违反约定从事了这些行为，满足了约定的实现抵押权的条件，抵押权人就可以提前实现抵押权，以保障自己的债权得到清偿。例如，A企业以其仓库中现有及将有的所有产品设定浮动抵押向B银行贷款，B银行为保全抵押财产在实现抵押权时能够达到一定的数量，以起到担保其债权的作用，可以与A企业在抵押合同中约定，A企业不得以其库存的产品从事关联交易或者低价交易，如不得以低于市场价格一定比例的价格出售库存的产品，一旦出售价格低于约定的比例，B银行即可提前实现抵押权;也可以在抵押合同中约定，即使在正常经营情况下，A企业库存的产品数量也不得低于其整个库存量的一定比例，一旦低于该比例，B银行即可提前实现抵押权。国外的一些立法，如英国、美国、加拿大等，也允许当事人约定实现抵押权的条件。 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人可以与抵押人就如何处理抵押财产进行协商，如果双方达成协议，就可以按照协议的方式实现抵押权。本条提供了三种抵押财产的处理方式供抵押权人与抵押人协议时选择： (一)折价方式 抵押权人可以与抵押人协议，以折价的方式实现抵押权。折价的方式也就是抵押权人与抵押人协议，参照市场价格确定一定的价款将抵押财产的所有权转移给抵押权人，以实现债权。本法第一
论抵押权对抵押人的效力
论抵押权对抵押人的效力 抵押权本质上为担保债权实现的价值权。抵押权人所得支配者仅为抵押物的交换价值，而非抵押物的用益价值。因此，抵押权设定后，抵押人对抵押物仍享有占有、使用、收益乃至处分的权利。 首先，抵押人可以在同一抵押物上设定数个抵押权。《物权法》第199条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，按照法律规定的抵押权的顺序清偿。因此，抵押人有权在同一抵押物上设立数个抵押权，充分发挥财产的担保价值，以利于资金的融通。在我国，对于一物之上存在数个抵押权的，采取顺位升进主义。 其次，抵押人得在抵押物上设定用益物权。该用益物权的设立，须不会是抵押权因此二受到影响，即不因此而降低抵押物的价值。否则，抵押权人可申请人民法院除去此项权利。若该项用益物权成立于抵押权之前，则依物权的优先效力，成立在线的用益物权不受成立在后的抵押权的限制。 接着，抵押人有出租抵押物的权利。《物权法》第190条规定：“订立合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设定后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”另外，抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。 最后，抵押人有转让抵押物的权利。《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让无已经抵押的情况：抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”抵押期
间，抵押人未经抵押权人的同一，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。当抵押物转让所得价款高于债权数额时，超过的部分直接归抵押人所有，而不需提存；若转让抵押物所得价款尚不足以清偿债权，则债务人对不足清偿的债务部分仍然负有继续清偿的义务。
最高院案例【(2004)民一终字第46号】(关于城市房地产管理法第39条的适用效力的认定)
【案例名称】柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司 【案号】（2004）民一终字第46号 【审理法院】最高人民法院 【判决日期】2004-08-31 【正文】 最高人民法院 民事判决书 (2004)民一终字第46号 上诉人(原审被告):柳州市全威电器有限责任公司,住所地广西壮族自治区柳州市柳石路153号。 法定代表人:刘全章,该公司董事长。 委托代理人:田旷,北京市嘉和律师事务所律师。 委托代理人:罗茂隆,北京市嘉和律师事务所律师。 上诉人(原审被告):柳州超凡房地产开发有限责任公司,住所地广西壮族自治区柳州市城中区长青路29号。 法定代表人:覃锦生,该公司董事长。 委托代理人:罗茂隆,北京市嘉和律师事务所律师。 委托代理人:田旷,北京市嘉和律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):南宁桂馨源房地产有限公司,住所地广西壮族自治区南宁市沈阳路48号。 法定代表人:罗先友,该公司董事长。 委托代理人:李正国,四川康维律师事务所律师。 委托代理人:黄媛,四川康维律师事务所律师。 上诉人柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与被上诉人南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案,广西壮族自
治区高级人民法院于2004年4月18日作出(2004)桂民一初字第1号民事判决,柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司对该判决不服,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2004年7月15日进行了开庭审理。柳州市全威电器有限责任公司及柳州超凡房地产开发有限责任公司的委托代理人田旷、罗茂隆,南宁桂馨源房地产有限公司的法定代表人罗先友、委托代理人李正国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明:2003年9月18日,柳州市全威电器有限责任公司(以下简称全威公司)、柳州超凡房地产开发有限责任公司(以下简称超凡公司)与南宁桂馨源房地产有限公司(以下简称桂馨源公司)签订《土地开发合同》约定,全威公司、超凡公司同意将全威公司位于柳州市柳石路153号51．9979亩土地转让给桂馨源公司,土地转让价款为2860万元。鉴于超凡公司在与全威公司签订2003年3月31日《协议书》之后投入了前期资金并作了一些前期工作,本协议签订后,全威公司同意桂馨源公司支付给超凡公司补偿款1640万元。土地转让款的付款期限和办法:根据全威公司的要求,桂馨源公司同意于2003年9月30日前,将200万元转入全威公司账户作为合作定金,逾期视为桂馨源公司违约,全威公司、超凡公司有权单方解除合同；全威公司、超凡公司必须在两个月内办理完成市政府同意该宗土地转让给桂馨源公司控股或桂馨源公司法定代表人控股的、在柳州新成立的公司,并给予今年或明年上半年土地开发计划指标；桂馨源公司在得到开发指标批准可以进行房地产开发时起一个月内,代全威公司支付向中国工商银行柳州分行所借的795万元贷款及表内利息96万元(此利息如能减免,此款便加在厂房拆迁费里支付),此贷款经银行同意可转贷给桂馨源公司,全威公司应积极协助桂馨源公司办理,并提供该宗土地作贷款担保抵押,如银行确认,由于此贷款转给桂馨源公司的原因,而不能免去表内利息96万元(准确金额以银行确认的为准),此利息应由桂馨源公司承担,其他任何原因全威公司未得到银行的免息,均由全威公司承担；桂馨源公司在得到市政府将土地转让给桂馨源公司控股的或桂馨源公司法定代表人控股的柳州成立的新公司,并得到开发指标批准可以进行房地产开发时起一个月内必须代全威公司支付该宗土地办理土地
抵押权确定问题与认定探讨论文(共5篇)
抵押权确定问题与认定探讨论文（共5篇） 第1篇：论农村私有财产抵押权的问题 私有房产是农民非常重要的私有财产，私有房产的抵押和流通，有利于促进城乡统筹建设，有利于拓宽农村融资渠道，有利于促进农民创业增收，对于促进农村经济发展有非常重要的意义。目前，由于农民房产所有权的私有和宅基地集体所有的冲突，导致农民房产的抵押遇到了一系列的问题。从立法层面来看，房屋抵押的房地一体原则与农民房产私有和宅基地集体所有现实冲突；由于农村经济和农村土地的特点，在目前农村私有房抵押实践中，也存在社会保障制度不健全，流转市场体系建设缓慢，风险保障机制缺失等问题。为此，为了促进农村私有房产抵押的发展，拓宽农村金融渠道，就应该通过加快立法建设，明确农村私有房产的抵押范畴，强化农业保障和风险防范机制，促进农村私有房抵押市场化，以及建立健全农村社会保障制度等方法来促进农村私有房产抵押的发展。 农村私有房宅基地抵押制度
农村私有房产抵押权保护的现状 （1）相关立法的规定 我國关于农村私有房产抵押与城市房屋抵押有所区别，所以导致了不同的发展状况以及经济状态。区别在于一个允许并且鼓励，而另一个虽然处于空白状态。虽然是处于空白，但确切来说是不允许抵押的，这是在于农村宅基地与土地使用权的矛盾。具体来讲，根据我国《宪法》、《物权法》等法律规定，宅基地上房产为农民有权处分的私有财产。《物权法》规定可以抵押的财产有“建筑物和其他地上附着物”，并且包括“正在建造的建筑物……”；“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。 对于宅基地使用权流转进行调整的规范性文件还有行政法规和部门规章。全国人大及常务委员会制定的法律对宅基地使用权流转是基础性、普遍性规定，而行政法规与部门规章对农村宅基地使用权问题规定相对明确、细致，具有较强的可操作性。
第4讲_先抵押后出租VS先出租后抵押、抵押权VS质权VS留置权、双务合同履行中的抗辩权、代位权VS撤销权
专题一民事法律制度 【考点8】先抵押后出租VS先出租后抵押 先抵押 后出租 抵押权设立后抵押财产出租，该租赁关系不得对抗已登记的抵押 权。抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力 ①抵押人未书面告知承租人该财产已抵押，抵押人对出租抵押物 造成承租人的损失承担赔偿责任 ②抵押人已书面告知承租人该财产已抵押，损失由承租人自己承 担 先出租 后抵押 订立抵押合同前抵押财产已出租，原租赁关系不受该抵押权的影 响 抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效【例题·案例分析题（2014年节选）】2007年11月，A公司向B银行借款2000万元，期限2年。A公司将其所属一栋房屋作为抵押并办理了抵押权登记。 2008年1月，A公司与C公司签订书面合同，将该房屋出租给C公司，租期5年，月租金5万元，每年1月底前一次付清全年租金。 后A公司无力清偿对B银行的借款，经B银行同意，A公司于2009年年底与E公司签订买卖合同，以2000万元的市场价格将房屋售与E公司，并约定2010年1月初办理过户登记。 A公司与E公司于2010年1月6日依约办理了房屋过户手续。E公司要求C公司腾退房屋，C公司以“买卖不破租赁”为由予以拒绝。次日，C公司进而向A公司主张，A公司未告知其房屋出售之事，侵害了自己的优先购买权，A公司和E公司之间的买卖合同因此无效，E公司并未取得房屋所有权。 要求： 根据上述内容，分别回答下列问题。 （1）C公司关于A公司和E公司之间的房屋买卖合同无效的主张是否成立？并说明理由。 【答案】C公司的主张不成立。 根据规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权的情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持；但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。 （2）C公司能否以“买卖不破租赁”为由拒绝E公司腾退房屋的要求？并说明理由。 【答案】C公司不能拒绝E公司腾退房屋的要求。 根据规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。 【考点9】抵押权VS质权VS留置权 抵押权质权留置权 性质意定担保物权意定担保物权法定担保物权
论抵押权的性质
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 论抵押权的性质 赵秀梅北京理工大学法学院副教授 关键词: 物权/抵押权/债权 内容提要: 关于抵押权的性质，在法学界存在很多争论。传统的民法理论认为抵押权是担保物权，但根据我国现行立法的规定来看，抵押权不是典型的担保物权，而是具有债权的某些特征。因为抵押权没有所有权那样最终的支配力，也没有用益物权那样的现实支配力。此外抵押权也不具有优先受偿和物权请求权的效力。根据传统的物权和债权的分类标准，已经很难对其定位，因为抵押权具有物权和债权的双重属性。将抵押权规定为物权或者债权，在某种程度上是由于立法政策决定的。 传统的民法理论认为物权是指权利主体直接且排他地支配有体物的权利。“物权包括二者，一为对物的直接支配，并享受其利益;一为排他的保护绝对性。此二者系来自物的归属，即法律将特定物归属于某权利主体，由其直接支配，享受其利益，并排出他人对此支配领域的侵害或干预，此为物权的本质所在。”物权根据其性质和内容的不同，可以区分为不同种类的物权，包括完全的物权和定限物权两
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 种。所有权是对物的使用价值和交换价值为全面支配的物权，故称为完全物权。定限物权依其支配内容为标准，可区别为用益物权和担保物权。用益物权是以支配物的使用价值为内容的物权，地上权、永佃权、地役权、典权属之。担保物权系以支配物的交换价值为内容的物权，抵押权、质权、留置权属之。 [2] 作为对标的物直接进行使用和收益的用益物权，将其分类为物权是没有异议的，但是担保物权是否是物权，则存在很多争议。有学者指出，抵押权为罗马法以来近现代各国民法最重要的担保物权制度，被称为“担保之王”。其含义指债权人对于债务人或第三人提供的，作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其卖得价金优先受偿的权利。这种权利是担保物权，是不移转标的物占有的物权，是为标的物卖得价金优先受偿的物权。 [3]也有学者提出，担保物权不是物权而是债权的观点，甚至有人认为，担保权不是物权也不是债权，而是债的担保方法。。比如，。罗马法将担保权作为债的一种担保方式，法国民法典将担保权置于第三卷“取得财产的各种方式”而不是第二卷“财产及对于所有权的各种变更”，是德国民法典始将担保权规定于物权编中。两种不同的立法模式反映了大陆法系民法内部对担保权性质的认识分歧，即使在德国、日本，也有否认担保权为物权的学者，如德国学者若姆和日本学者加贺山茂。中国主流担保权理论继受于德国、日本和中国台湾地区，将担保权定为物权，但这种理
[预售商品房抵押合同的效力] 抵押合同的效力
[预售商品房抵押合同的效力] 抵押合同的效力 预售商品房抵押合同的效力 在商品房预售的交易中，购房人在支付首期规定的房价款后，有贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为，称之为预售商品房贷款抵押、通过这种方式，一时难以支付全部房款的消费者可以购买商品房，发展商可以尽快收到房款，而银行的业务也得以拓宽。 预售商品房的购房人向银行申请贷款的时候，银行与购房人签订书面的抵押贷款合同，约定购房人将其购买的商品房抵押给银行作为贷款的担保。在正常情况下，商品房预售合同的购房人作为贷款人，依据贷款合同向银行分期履行还款义务，应无异议。但是，在商品房买卖出现纠纷的时候，比如发展商不能按期交楼，甚至出现楼盘烂尾的情况下，购房人可能要求解除商品房预售合同并且可能停止还款给银行。当然，贷款人不履行还款义务，已经构成违约。但是，在这种情况下，银行是否可以对抵押物主张抵押权呢? 要行使抵押权，银行首先面临的问题就是：银行与预售商品房的购房人所签订的抵押贷款合同是否生效。 根据《合同法》第32条的规定，当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。在实务中，银行与预售商品房的购房人以采取签订抵押贷款合同的方式订立合
同，在合同当事人签字或者盖章时抵押贷款合同成立，应无异议。另外，根据《合同法》44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。该条第2款还规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等 手续生效的，依照其规定。可以看出，合同的生效与否，其一要看合同是否合法，其二要看法律、行政法规是否规定办理批准、登记手续才能生效。 首先，我们来看看抵押贷款合同的合法性问题。 这一问题涉及到两个方面，其一：抵押物是否合法?其二：抵押合同中的抵押人是否具有合法的主体资格。就第二个方面而言，抵押合同中抵押人如果具有合法的主体资格，其应当具备的条件有两个：其一为抵押人必须具有民事权利能力和民事行为能力，其二为抵押人需对抵押物享有处分权、对于抵押人第一项条件，民事行为人具有民事权利能力和民事行为能力是民事法律行为成立的要件，不再累述。因此，在分析预售房地产抵押合同中抵押人的主体资格问题的时候，我们主要讨论：抵押人是否具有为商品房预售合同的购房人是否已经获得了对在建房屋的处分权? 1、抵押物的合法性问题： 2、物权的客体为特定独立之物，而物是指能够为人所支配的具有一定经济价值的物质实体和自然力，具有客观物质性、抵押是一种担保物权，其客体应当是客观存在的物。但是在商品房预售的交易中，在签订合同时商品房可能正在建造之中，根据工
抵押权、质押权与留置权的异同
抵押、质押与留置之异同 担保物权是一项重要的法律制度，它有三种形式：抵押、质押和留置。担保物权是以支配特定物的交换价值为内容,以确保债权实现为目的而设立，是在债务人或第三人的特定物或权利上设定的物权，当债务人不如期履行债务时，债权人可将该财物折价或拍卖、变卖该财物的价款优先受偿。了解那些财产可用于抵押、质押和留置,抵押、质押和留置有何特点以及设立抵押、质押和留置的方式及程序，对于正确运用担保物权维护当事人的合法权益具有十分重要的现实意义。 一、可用于抵押、质押与留置的财产 1、依法可用于抵押的财产有： （1）、抵押人所有的房屋和其他地上定着物； （2）、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； （3）、抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物； （4）、抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产； （5）、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的使用权； （6）、依法可以抵押的其他财产。 不得抵押的财产有：
（1）、土地所有权； （2）、耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权； （3）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施； （4）、所有权、使用权不明或者有争议的财产； （5）、依法被查封、扣押、监管的财产； （6）、依法不得抵押的其他财产。 2、可用于质押的财产有：动产质押，指不动产以外的物，不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物、建筑物的固定设备等。 权利质押的标的有：汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利（如不动产的收益权）。 3、用于留置的财产，指因.保管合同、运输合同、加工承揽合同依法占有的债务人的动产。 二、抵押、质押与留置的特点
民法典新规则解读三十四：抵押权的实现规则
民法典新规则解读三十四：抵押权的实现规则 第410条【抵押权的实现】债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 解读： 关于抵押权的实现规则，此前物权法第195条作出了相关规定，民法典第410条在基本承袭该条规定的基础上，在其第1款后段中删除了“在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”这一条文内容。 关于撤销期间制度，民法典出台之前，立法对撤销期间的规定是统一的，无论是最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（法（办）发〔1988〕6号）第73条规定的重大误解和显失公平两种撤销事由，抑或是合同法第54、55条规定重大误解、显失公
平、欺诈、胁迫或者乘人之危等五种撤销事由以及第74、75条规定的债权人撤销权行使期间，还是物权法第195条规定的其他债权人撤销权行使期间，都是单一的1年期间。民法典一改以往的做法，采用了差别对待的立法例，将重大误解事由的撤销期间与其他事由的撤销期间区分开来，前者是90日，后者仍是1年，并将胁迫情形分开规定，使其自“胁迫终止”开始计算期间，不同于其他情形的“自知道或者应当知道撤销事由”起计算。民法典第152条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起90日内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。”“当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”这是一种将撤销权行使期间多元化的设计方案。民法典第410条在物权法第195条规定的基础上，删除了抵押权人与抵押人的协议损害其他债权人利益时，其他债权人撤销权行使期间的规定，体现了民法典编纂的体系性思路，实现了立法的科学性。 理解民法典第410条，可以从以下三个方面来把握： 一、抵押权实现条件
论抵押权的实现
一、抵押权的实现概述 （一）抵押权实现的定义 抵押权的实现，又称为抵押权的实行，是指抵押权人行使抵押权，实现抵押财产的价值，从中优先受偿的法律现象①。由于抵押权的实现直接关系到抵押权的利益，既是抵押权的最主要的效力，又是抵押权人最主要的权利，因此，抵押权的实现必须具备相应的条件。抵押权的实现包括两个内容，即抵押物变价程序和债权人优先受偿程序。抵押物必须经过一个处分顺序，才能转换为一定货币价值用以清偿债权，所以抵押权的实现必须包括变价程序，同时就变价后的交换价值抵押权人有优先受偿的权利，因此优先受偿程序，是抵押权保全功能得到完全发挥的最后一环②。 抵押权的实现，本质上是抵押权人的权利，其实行与否是抵押权人的权利，而非义务，因此，当抵押权人的要求债务人清偿债务时，债务人不能以先行使抵押权为抗辩，并不得强行以抵押物清偿债务。只要不违背法律的规定，抵押权人有权自行决定如何实现及何时实现抵押权。 （二）抵押权实现的条件 抵押权的实现须具备一定的条件。对此，各国法律规定并不完全相同。例如，日本民法规定，若抵押物已为第三人取得时，因第三人享有涤除权，则以通知第三人为必要。我国《担保法》第五十三条第一款规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。《物权法》第一百 ①郭明瑞著：《物权法》，中国法制，2009年12月第1版，267页。 ②徐洁：《抵押权论》，法律，2003年第1版，第286页。
九十五条第一款规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。由此可见，在我国抵押权的实现须具备以下条件： 1、存在合法有效的抵押权 抵押权的实现是以抵押权有效存在为前提。它指当事人以特定的债权设定抵押权，此项抵押权尚未因法定的原因而消灭，且不受限制。抵押权的效力如为无效或已被撤消，则不能实现；如用法律禁止设定抵押的财产为抵押物，该抵押无效，抵押权虽为有效存在但其实现受到一定限制的，也属于不受限制的条件。如：当原抵押权人将债权连同抵押权都作为标的物出质给他人的时候，原抵押权人要实现抵押权就受到限制。因为抵押人不能随意使质物灭失或毁损，就作为质押标的物的债权而言，质押人不能使该债权灭失。我国XX地区的民法典第903条对此规定“为质权标的物之权利，非经质权人同意，出质人不得以法律行为使其消灭或变更。《担保法》第64条也明确规定：质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应承担民事责任。既然抵押权人实现债权的权利都受到限制。自然作为债权担保的抵押权的实现也受到限制。 2、债权已届清偿期而未受清偿 债务人债务的履行期限是决定债务人有无履行责任的时间标准。债务履行时间既可以是一个时间点，又可以是一个时间段。倘若债务人与债权人对债务履行期没有约定或有约定不明确的，则依据《民法通则》第1款第2项及《合同法》
沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见之一-地方司法规范
沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见之一沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见（之一） （经2004年3月27日院审判委员会讨论通过） 一、关于审理房地产权属争议案件的有关问题 1．关于一地多证等土地权属争议的受理问题 土地所有权或使用权证书是土地所有权人或使用权人享有权利的证明，根据物权法一物一权的原则，同一宗土地，只能存在同一所有权人或使用权人。但现实生活中确实存在一地两证或一地多证的情况。依据《土地管理法》第16条规定精神，对于这类权属不清、面积不准、地界不明等土地使用权争议，不属于人民法院受理民事案件的范围。此类案件诉讼到人民法院的，应不予受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。但如果不是单纯权属争议，还结合有其他纠纷，且该纠纷与权属密切相关又属于人民法院受理民事案件范围的，则应中止诉讼，告知当事人向有关人民政府申请确权，权属确定后，恢复诉讼。 2．关于农村集体土地征用补偿费分配的问题 过去人民法院对这类问题曾作为单位内部分配纠纷不予受理。2001年7月，最高人民法院答复：“农村集体经济组织，与其成员之间因收益分配的纠纷，属平等民事主体之间的纠纷，起诉到人民法院，只要符合民事诉讼法108条之规定，人民法院应当受理。”这类案件受理后应注意以下几个问题：（1）此类案件的案由应定为农村集体土地征用补偿费分配纠纷。 （2）处理这类案件在处理上应坚持严格依法和尊重农民集体自主行使所有权的原则。既要遵循土地承包法的规定，又要考虑到农村集体土地实行承包经营后历史形成的具体情况，平等地保护集体成员的合法权益。 （3）关于参与农村集体土地征用补偿费分配的当事人资格的认定依据。认定集体经济组织成员应以户籍为一般原则，但不宜将户籍作为唯一依据。还应结合成员与集体经济组织的经济生活联系等多种因素考虑，把村民资格与集体经济组织成员资格区分开来，作为集体经济组织成员不仅户籍在集体经济组织范围内的农村，而且依靠集体经济组织的生产资料为经济生活保障。对于为了分配土地补偿费，以不正当手段迁入户口的，不应当认定其分配资格。关于地上附属物和青苗补偿费，如果所有人是集体的，补偿费归集体所有，按上述原则进行分配。如果所有人属于个人的，应如数补偿给个人。 3．房屋与土地使用权分别抵押如何处理的问题 （1）我国房地产法和担保法都规定，房屋、土地在处分时实行是房地不可分割的原则，要求当事人在进行抵押时房屋和土地使用权同时抵押。但上述法律规范毕竟不是禁止性规范，即使当事人就房屋和土地进行了分别的抵押，也不能因此认为其抵押行为无效。只要两个抵押合同均已登记且无其他法定无效原因，那么这两个合同均是有效的，且其效力均及于房屋及其占用范围内的土地使用权，是将房屋及其土地使用权两次抵押。对于这类问题在受偿方式上，应按《担保法》第54条第1项的规定处理，即以登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。 （2）以乡镇企业的厂房等建筑物进行抵押，并办理了抵押登记的，在实现抵押权时，对该抵押物占用范围内的土地，可按以下原则处理：（一）在原集体经济组织范围内对抵押物进行变卖或拍卖，抵押权人优先受偿，但不得改变土地的性质和用途；（二）将该建筑物占用范围内的土地征为国有，征用后，对抵押物及其占用范围内的土地使用权进行变卖或拍卖，抵押权人优先受偿。 4．同一土地使用权重复转让、抵押的问题 （1）同一土地使用权重复转让的问题。如果房管部门先后为两个或两以上受让人核发了权属证书，受让人之间因权属争议起诉，要求人民法院确权的，法院不予受理。如果房管部门根据一物一权原则，只为其中一个受让人进行了变更登记并核发了权属证书，未取得权属证书的受让人向转让人提起诉讼，要求转让人承担违约责任等，法院应予受理。 （2）同一土地使用权重复抵押的问题。只要该土地使用权的价值大于所担保债权的余额部分，均可再