论抵押权行使之次序

第28卷第1期 唐山师范学院学报 2006年1月 Vol. 28 No.1 Journal of Tangshan Teachers College Jan. 2006

────────── 收稿日期：2004-12-21

作者简介：沈雄杰（1976-），男，浙江永康人，浙江金融职业学院教师，硕士研究生。

论抵押权行使之次序

沈雄杰

（浙江金融职业学院，浙江 杭州 310028）

摘 要：同一物上存在数个抵押权时，各抵押权对抵押物交换价值的优先支配次序，立法上有次序升进主义及次序固定主义之分，采纳何种次序原则于各抵押权人及抵押物所有人利益影响甚巨。在比较分析两种次序原则基础上，并结合其他因素的考虑，我国未来民法典应采次序升进主义。

关键词：重复抵押；抵押权；次序固定主义；次序升进主义；所有人抵押

中图分类号：D923.3 文献标识码：A 文章编号：1009-9115（2006）01-0054-04

一、抵押权行使次序的产生 1．重复抵押的效力

所谓重复抵押是针对在同一物上为担保多个债权而实施的多个抵押行为，是对各次抵押行为的统称，是一种多次抵押状态，重复抵押的界定与抵押物价值不存在联系。我国《担保法》第35规定：抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。

《担保法》第35条规定有两层涵义：首先，以明示方式肯定了重复抵押制度，即许可抵押人就同一抵押物分别向多个债权人进行抵押。其次，对抵押物价值与被担保债权数额之关系作了限制，只允许抵押物价值大于被担保债权数额，财产已经抵押的，也只允许就价值大于被担保债权部分设立重复抵押。

2．抵押权行使次序的产生

同一物之上认可重复抵押的效力而产生多个抵押权时，由此必然涉及抵押权实现时的顺序问题。抵押权的顺序也称为抵押权的顺位，其意义在于在同一标的物之上设定多个抵押行为，即重复抵押，各个抵押权人要行使权利，则存在着先后顺序之分。顺序在先的抵押权人具有优先于顺序在后的抵押权人而受偿的权利，此种权利在学说上也称为“次序权”。[1](P166)抵押权之优先次序，于债务人不能清偿债务，抵押权人必须实行抵押权以实现其担保机能时，具有重要意义。

在存在重复抵押而产生多个抵押权的情况下，有两个问题需要讨论，其一，虽然在同一抵押物上的多个抵押权以设定的先后次序作为实现的先后次序，但是设定在前的抵押权所担保的债权不一定首先到期，如果设定在前的抵押权所担保的债权的清偿期限，后于设定在后的抵押权所担保债权的

清偿期限，而后一债权又未获合理清偿，应如何就抵押物予以满足。其二，如果次序在先的抵押权消灭以后，次序在后的抵押权是否可依次升位而相应地变更抵押权人的次序权？

就第一个问题而言，由于允许在同一个物之上设立若干个抵押权，而且这些抵押权所担保债权的数额总和有可能超过了抵押物的价值，在这种情况下如果后设定的抵押权所担保的债权先于在前设定的抵押权所担保债权履行期届满，需要以拍卖或者变卖抵押物所得来清偿的话，就存在如何保障在先抵押权的问题。因为如果以拍卖或者变卖抵押物的所得优先清偿了设定在后的抵押权，则可能导致拍卖或者变卖抵押物的所得所剩无几难以满足先设定的抵押权，在事实上否定了设定在先的抵押权人的次序权。我国《担保法解释》第78条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。在一般情况下，这种做法是可以的，但是仍无法解决如下两种情况，其一是抵押权所担保债权的数额总和超过了抵押物的价值，仅仅是寄希望于合理期待的最后设定的抵押权没有对应的价值。其二是由于抵押物的价值处于巨大的波动之下，而且，债权数额在浮动担保债权范围的情况下，债权数额存在膨胀的可能而不确定。再按照抵押权的不可分性，无法确定先抵押权所担保债权所对应的抵押物价值。如果首先满足了后设定抵押权所担保的债权，则可能导致将来无法满足先设定的抵押权所担保的部分债权。如果法律允许这种清偿方式，那么越来越多的债权人在接受抵押时，为了切实保障自己的债权，可能要求抵押人做出不在抵押物上再设定任何其他抵押。这就

沈雄杰：论抵押权行使之次序

会使在一个抵押物上可以设定重复抵押，以充分发挥物的效用，促进资金融通的构想陷于空谈。解决这个问题应当全面认识次序权的内容，即先设定的抵押权不仅对抵押物的价值而言是优先的，而且在清偿的时间顺序上也是优先的。即如果先设定的抵押权没有消灭，即使后设定的抵押权所担保的债权先于在先设定的抵押权所担保的债权到期，需要以拍卖或者变卖抵押物的所得清偿，也不能拍卖或者变卖抵押物并以其所得受偿，而必须等到先设定的抵押权消灭之后，抵押物价值尚有剩余时才能清偿后设定的抵押权所担保的债权。这种做法并不会损害后设定的抵押权人的利益，因为如前所述，后来的抵押权人是在可以充分了解抵押物负担状况的情况下接受抵押的，后来的抵押物的负担不仅包括担保的债权数量，而且应当包括担保的债权期限。[2](P31)

不过，为保护后次序抵押权人的权利，在其债权到期因前抵押权存在且其所担保债权未到期而不能行使抵押权时，如若存在抵押物有可能被毁损、价值减少等情形，法律上应该给予救济，可考虑赋予其保全抵押物的请求权，保全的方式包括拍卖、变卖，但所得价款必须先全部提存。因此，《担保法解释》第78条规定应当予以改变，建议变更为：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，后次序抵押权人于前抵押权所担保债权未到期前不得拍卖、变卖抵押物，待前抵押权所担保债权届期时方可按次序行使抵押权。

针对第二个问题而言，因各国法律制度而异，大致有次序固定主义与次序升进主义之分。

二、次序固定主义

次序固定主义是指同一抵押物上有多数抵押权存在时，其次序不仅须依登记之先后定之，且先次序抵押权消灭时，后次序抵押权固定于原次序，并不升进之原则。

在我国大多数学者积极主张在未来民法典中采纳次序固定主义。其主要理由在于：

1．可以防止后次序抵押权人获得不当利益并有利于保护一般债权人。防止后次序抵押权因升进次序而取得不当得利，因为后次序抵押权人就同一标的物取得抵押权，是在先次序抵押权已经存在的情形下发生的。后次序抵押权人对于将来标的物卖得的价金，应先由先次序的抵押权人受偿，自己只能受偿剩余的价值的情况已经完全知悉，并在预料之中。如果因前次序的抵押权消灭，而使后次序的抵押权随之升进，进而使后次序的抵押权人的债权得到充分满足，则显然使之获得不当利益。而固定主义便能有效地阻止后次序抵押人取得不当利益。[3](P306)同时，由于后序抵押权的风险大，可能因先序抵押权实现而不能足额受偿，所以通常后序抵押权在设立时的条件也较苛刻，如高利息、高违约金等。因前序抵押权消灭而使之风险全无，使他在无风险状况下享有高利益，对债务人不公。所以，认为应变更升进主义为固定主义。[4](P319)

2．可以设定所有人抵押。在被担保债权消灭和债权人绝对抛弃其抵押权时，应构成所有人抵押，采取次序固定主义，即先序抵押权因债务清偿而移转给抵押物所有人，形成所有人抵押。[5](P781)其理由在于担保权与标的物所有权发生混同时如不成立所有人抵押便会发生不公平的结果[5](P741)。

3．抵押权的次序固定原则，是对抵押权的抽象化原则的进一步确认。抵押权的次序固定，表明各抵押权所支配的的标的物的交换价值确定不变，先次序抵押权所担保的债权，虽然因为清偿而消灭，但抵押权支配的交换价值仍然存在，这为先次序的抵押权提供了可以独立存在的基础。所以要实行抵押权证券化，则必须实行抵押权顺序固定主义。[1](P167) 4．抵押权现代化的需要。“现代抵押权论”，即关于抵押权的现代化的理论。这一理论，主要以德国不动产担保权所经历的由保全抵押权而流通抵押权（投资抵押权）的发展历程为依据，认为不动产担保权，尤其是抵押权的现代化的、最理想的形态是流通抵押权。世界各国的抵押权，无一例外俱要经历这样的发展历程，故抵押权由保全抵押权而流通抵押权，乃是一个具有普遍性的、放之四海而皆准的真理，不可易移。易言之，流通抵押权，不仅是抵押权的现代化的形态，而且也是各国抵押权立法所孜孜追求的理想和目标。流通抵押权的本质，正在于它的价值权性质，此外也有不依附于债权而存在的独立性、次序固定和证券化特征等。[6](P276)而抵押权要流通，必须与证券相结合，抵押权的证券化又需以抵押权独立性与次序固定为前提。

三、次序升进主义

所谓次序升进主义，是指先次序抵押权消灭时，后次序抵押权当然升进其次序。此种立法最早起源于日尔曼法，并为法国和日本等国民法所采纳。

学者们对采次序升进主义的理由有：

1．近年来，在许多采用升进主义的国家，如法国、日本，不少学者认为应变更升进主义为固定主义。其理由主要是如前述在采用次序升进主义的情形下，后次序抵押权人有获得不当利益之虞。从上述学者的意见可以看出，对次序升进主义持否定态度的主要原因在于，后序抵押权人从其苛刻的条件中所获之高利益不合理之考虑。分析这一问题要考虑后序抵押权的风险构成。所谓风险，是一种可能导致不利益的情势，其关键点是一种“可能”，即这种不利益的后果并不一定发生于当事人。在重复抵押中，由于后序抵押权与先序抵押权同时及于同一抵押物，先序抵押权实行后，后序抵押权只得就抵押物价值的剩余部分优先受偿，甚至可能由于无剩余的抵押物价值而使其担保利益完全丧失。同时在实际中也可能是这样一种情况，如果先序抵押权由于债权被清偿归于消灭，此时后序抵押权人可以整个抵押物的价值担保其债务，使他所掌握的担保物权的实际效力增加。以上两种情况在实际中都可能发生。正因为后序抵押权人的抵押权可能