论行政刑法规范的特殊属性

三、 行政刑法规范的衔接性与协调性
行政刑法规范除具有上述静态方面的交叉性和动态方面的互动性之外，还十分突出地表现 在对行政法规范与刑法规范的衔接与协调上。正如有学者指出的那样， 对行政刑法规范的研究， # 实质上就是从微观上研究行政法与刑法的交叉、 互动与协调关系。 具体讲$ 这种微观上的衔接与 协调关系主要表现在三个方面： （ 一） 行政违法、 行政犯罪、 刑事犯罪三者间的衔接与协调 行政违法是指行政法律关系主体违反行政法律规范， 侵害受法律保护的行政关系， 对社会造 % 行政犯罪是指既违反了行政法律规范， 同时又违反了 成一定程度的危害， 尚未构成犯罪的行为。 刑事法律规范的行为。这里自然就涉及到行政法规范与刑法规范间的衔接与协调， 同时也就涉及 到行政违法与行政犯罪间的衔接与协调。 刑事犯罪是指违反刑法规范且应受到刑事追究的行为。 三者之间关系的具体衔接与协调， 应主要从以下两个方面作出努力： 第一， 立法上的衔接与协调。 应重点做好行政犯罪与行政违法行为之间罪与非罪的衔接与协调 （ 通常以数额、 情节、 方法、 手段、 地点、 特定时空等来区分罪与非罪） ， 以及行政犯罪之间的此罪彼罪、 一罪数罪之间的协调等。第 二， 司法上的衔接与协调。具体来讲， 就是动用司法解释资源及法官的自由裁量权， 深入协调好行 政违法与行政犯罪两者间的关系， 如用定罪情节来区别一般行政违法行为与行政犯罪行为。 （ 二） 行政责任、 行政刑法责任和刑事责任三者间的衔接与协调 关于行政责任、 行政刑法责任与刑事责任三者之间关系的具体衔接与协调， 我们认为也应从 “ 两个方面作出努力： 第一， 立法上的衔接与协调。目前在行政法律规范中存在的 “ 赔礼道歉” 、 赔 “ 偿损失” 、 行政处分” 等行政责任的内容， 在刑事责任规范中也照样存在， 如我国刑法第 #& 条规 定的 “ 非刑罚方法” 中， 这些内容均有规定。可以认为， 这些 “ 非刑罚方法” 的规定不属于刑事责任 规范的内容或范围， 也可以认为这些内容是行政刑法规范。 上述现象充分暴露了我国目前在法律 责任划分上， 尤其在行政责任、 行政刑法责任及刑事责任划分上的不确定性。 我们认为， 如果行政 刑法部门将来能够独立或自成体系，不妨可将行政刑法责任作为行政责任与刑事责任的一种混 合或交叉领域， 既然是一种混合或交叉领域， 也就应当允许在该领域同时规定一些刑事责任和行 政责任， 当然也要选择一些具有行政刑法自身特点的行政刑法责任的形式与内容， 这样才能真正 做好三者间法律责任的相互衔接、 协调和配合， 避免过去经常发生的法律责任的真空地带， 或互 相推诿、 无人问津， 或相互之间过分重叠与交叉， 以及纷争追究法律责任的制裁权。第二， 司法上 的衔接与协调。 如果在行政刑法责任规范中相应规定了行政责任和刑事责任的有关内容， 就必须 “ ” “ ” 确定一个与之相对应的司法原则。 如 管辖优先原则 和 一并处罚原则 等， 前者是指在办理行政 刑法所规定的案件过程中， 如果案件除追究刑事责任外， 还牵涉到部分行政责任， 或涉及到实质 内容相同的行政责任 （ 如罚金与罚款） ， 则在实际司法操作中， 允许审理行政刑法案件时一并将该 案涉及到的行政责任同时处理和追究； 后者是指为了节省司法资源或提高司法工作效率， 所办案 件涉及的具体人、 物和实质内容， 尤其是追究其行政刑法责任的内容， 要视案件当下的具体情况 和管辖， 如果已在行政法域内处理掉的行政责任部分， 在审理行政刑法案件时就不再考虑其行政 责任部分， 如果在行政法域内尚未处理或尚未发现的， 而在审理行政刑法案件时发现了， 则也不 ・ !!! ・
再退回行政法域进行处理或追究， 而是在审理行政刑法案件时一并处理和追究。 （ 三） 实施机关（ 行政机关与司法机关） 上的衔接与协调 # “ 主张行政刑法归属行政法的学者认为， 行政刑法的执行机关是行政机关而非司法机关。” 因为国外的刑法理论一般认为， 普通刑法中不包含行政刑法， 也就是说， 行政刑法是普通刑法以 外的法律规范。 在法国， 甚至设置有专门的行政法院或行政法庭， 它与普通法院相并列， 既不同于 $ 行政机关， 也不同于普通法院。 在我国， 对行政犯罪行使审判权的当然是人民法院， 而另一部分 案件的处理则由行政机关实施。 也许由于中外的法律理念不同， 而导致在立法与司法的机制与具 体运作上也不完全相同 （ 我国许多规定在行政法中或由行政机关实施的内容， 在国外均由行政刑 法规定或由行政法院实施） ， 然而这种中外行政机关与司法机关均共同介入行政刑法的情况决不 是偶然的。这说明， 在行政刑法的具体实施上具有双重性， 即行政机关与司法机关的共同参与。 “ 主张行政刑法归属刑法的学者认为， 行政刑法的实施机关是司法机关。 这是由于， 我国普通 刑法的立法现状及行政法律中的刑事责任条款的立法方式，使得刑法典中包含了行政刑法的部 % 分内容。” 正因为如此， 也才使得我们的行政刑法内容如同传统刑法的内容一样， 几乎处于一种 僵死的局面。当然需要说明的是， 传统刑法本身就需要稳定， 这是由其自身固有的属性与具体内 容所决定的， 因为只有相对稳定的法律才更具有权威性； 而行政刑法则不然， 其本身具有易变性 的特点， 因为某些行为是否规定为犯罪要根据具体的时局来定。 如投机倒把罪， 在 !&%& 年刑法中 这说明， 行政刑法与刑法的理念和具体立法倾向还是不太 就存在， 而在 !&&% 年刑法中就不存在。 一样的， 将行政刑法绝然地归属于刑法也有着它自身不可克服的弊端。事实也是如此， 我国刑法 将行政刑法的内容一味地规定在其自身中，而不顾行政刑法灵活性、易变性的特点与自身需求， 最终的结果也就违背了行政刑法灵活性、易变性的规律，!&%& 年刑法也好 !&&% 年刑法也好，只 能以大量的单行刑法作补救。 这样一来， 又难以逃脱 !&&% 年刑法修订前的极为混乱的局面， 如此 不要说一部刑法典使用几十年或几百年， 未来不久也许就要面临着刑法的大幅度修改。 这虽然是 我们所不愿看到的， 但就目前来看也是不容避免的。 因此我们认为， 在形式上行政刑法规范既不属于行政法规范也不属于刑法规范， 而是一种独 立的双属性的法律规范； 在内容上 ’ 行政刑法规范兼顾行政法规范和刑法规范的双重属性， 故应 将重点放在协调行政法规范与刑法规范的内容的衔接上。 注：
（ 责任编辑： 由 文） !"#$%&’$ - ./010 210 345 6789: 5; 3/051< 78 =9>787:3123758 ?082@ A590( B80 7: 3/0 3/051< 5; =9C >787:31237D0 @24 851>’ 3/0 53/01 7: 3/0 3/051< 5; A17>782@ @24 851>( ./7: 30E3 :3289: 3/0 :?0A72@ A5>C ?5:78F 289 A/212A301 5; 3/0 =9>787:31237D0 G082@ H590 851>( ./0 29>787:31237D0 ?082@ 851> 7: 3/0 A55197823758 5; 3/0 29>787:31237D0 @24 851> 289 3/0 ?082@ A590 851>’ 289 7: 2 :?0A72@ 95IJ@0 @0D0@ 289 95IJ@0 A/212A301 @24 851>( ()* +,%-#. =9>787:31237D0 G082@ H590 851>K H551978230 A/212A301K L83012A37D0 A/212A301K A5880AC 37D0 A/212A301 ・ !!" ・
行政刑法规范不仅具有一般法律规范的基本特征， 而且拥有自身的一些特征。 本文着重论证 行政刑法规范的这些特殊性， 以便对行政刑法规范的性质有一个深入认识。
一、 行政刑法规范的交叉性
这种交叉关系是由于作为行政刑法界域的行政犯罪行为具有双重违法性所引起的，即行政 犯罪行为的行政违法性和行政犯罪行为的刑事违法性的交叉与结合。对此，台湾学者林山田指 出， 在纯正的刑事不法和纯正的行政不法之间、 存在着一种带刑罚后果的所谓 “ 不纯正行政不法” “ ” （ 和所谓 不纯正刑事不法 的中间物或结合物， 经济刑法 行政刑法规范的重要内容之一） 应关注 ! 行为人的同一个行为， 当其既违反了 这种中间状态。 当我们仔细研究这种中间状态时就会发现， 行政法规范， 同时又违反了刑法规范时， 便构成这种居于中间状态或交叉混合状态的行政犯罪。
・专
论・
政治与法律 &""$ 年第 $ 期
论行政刑法规范的特殊属性
李晓明
（ 苏州大学法学院， 苏州 &!$""’）
二是刑事法规范 摘要：对于行政刑法规范的性质，历来存在两种学说 (ຫໍສະໝຸດ Baidu一是行政法规范说， 说。 本文主要研究了行政刑法规范的特殊构成与属性， 认为行政刑法规范是行政法规范与刑法规 范的有机交叉、 衔接与协调， 且是一种特殊的互动的双属性法律规范。 关键词： 行政刑法； 经济刑法； 行政法 中图分类号： 文献标识码： 文章编号： )&’& * !""$ % #$!&（ &""$） "$ % "!!" % "+
《 （ 何鹏： 外国刑法学 》 上册 ） ， 第 !") 页以下。 !( 转引自甘雨沛、 《 《 （ 行政刑法研究—— — 比较与立论 》 ， 刑事法评论 》 第一卷 ） ， 中国政法大学出版社 !&&% 年版， 第 *#+ 页。 "( 匡科： 《 （ 《 刘艳红： 行政刑法性质的科学定位 》 下） ， 法学评论 》 ,( 周佑勇、 "++" 年第 * 期。 《 行政法学 》 ， 北京大学出版社 !&&$ 年版， 第 ,!! 页。 *( 罗豪才主编： 《 《 论行政刑法的性质 》 ， 改革开放与刑法发展 》 一书， 中国检察出版社 !&&, 年版， 第 !!, 页。 #( 卢建平： 《 法国行政法 》 ， 中国政法大学出版社 !&&% 年版， 第 #&$ 页。 $( 王名扬著： 《 《 行政刑法辨析 》 ， 中国社会科学 》 第 !++ 页。 %( 张明楷： !&&# 年第 , 期，
二、 行政刑法规范的互动性
这种互动关系是由于行政法规范与刑法规范的相互交叉所引起的，并由此产生了行政刑法 规范， 在这三种法律规范相互交叉的基础上， 加上刑事化与非刑事化 （ 具体包括犯罪化与非犯罪 化， 刑法化与非刑法化， 监禁化与非监禁化等内容） 交互运动 （ 具体表现为出罪与入罪： 由刑法规 范的范围进入行政刑法规范的范围， 再由行政刑法规范的范围进入行政法律规范的范围； 或者相 反， 由行政法律规范的范围进入行政刑法规范的范围， 再由行政刑法规范的范围进入刑法规范的
作者简介： 李晓明 （ ， 苏州大学王健法学院刑法教研室主任， 教授。 !#$# % ）
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范围） ， 最终使行政刑法规范处于相对变化的状态。对此， 有学者指出， 如同 “ 非刑事化” 和“ 犯罪 化” 的趋势是双向的那样， 刑事刑法、 行政刑法、 行政违法法之间是交互运动的， 行政违法法领域 的行为可以纳入行政刑法领域， 还可以再提升到刑事刑法领域， 刑事刑法领域的行为也可以降格 到行政刑法或行政违法法中， 这样， 在稳定但呆板的刑事刑法体系和灵活但多变的行政违法法体 系之间， 建立起一个既稳定、 又不失灵活的过渡体系—— — 即行政刑法体系。 "