公司发起人问题研究

理论研究

商品与质量

2010年5月刊

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公司发起人问题研究

□李艳旻

马骎

（复旦大学法学院上海200438）

摘要：公司发起人对公司成立前合同的责任问题是公司设立过程中一个至关重要的问题，也是实践中引发很多纠纷的问题，不仅关系到商事经济的发展与繁荣，还涉及交易安全和第三人利益的保护。设立中公司的法律责任可以分为两种情况，即公司设立失败时的民事责任和公司设立成功情况下的民事责任。为了规范设立中的公司，我国应当建立设立中的公司登记制度。关键词：发起人设立中的公司责任承担设立中的公司登记

一、发起人身份的确定

（一）明晰发起人本质的意义

发起人作为公司设立中的人的要件，其认定不仅关系到公司能否有效设立，关乎到公司设立中的债权人利益的保护，而且涉及交易安全和社会经济秩序的维持等一系列问题。然而设立公司复杂性的表现之一就在于将有诸多民商事主体直接或间接参与到公司的设立中来，因此研究公司发起人的首要任务就是辨明公司设立过程中哪些为发起人。顾名思义，发起人是发起设立公司的主体，但问题在于何谓"发起设立"？这也就是发起人的本质认定问题。

（二）当今国家立法中的公司发起人"公司发起人"概念最初出现于英国立法，由"incorporator"一词发展而来，后又相继有"founder"、"sponsor"等词来解释，其含义具体为"组成公司的人"。至近现代，各国公司立法对发起人的界定，要么沿袭英国做法，将英国发起人的概念直接引入到本国立法中，如美国《示范公司法修订本》第二章中规定："一个人或若干人向州务长官递交公司组织章程作为组织公司的申请的可作为发起人"，德国《联邦德国股份公司法》第二十八条规定："确定章程的股东为公司发起人。"；要么直接使用发起人的称呼，不作阐释，如法国《商事公司法》第七十四条第一款规定："章程草案由一名或若干名发起人制定、签署并将其样本呈交给公司住所所在地的商业法庭的书记室，发起人应按法令确定的条件公布招股说明"，《日本公司法》第一百六十五条规定："设立股份有限公司，须由发起人制定章程"，《韩国商法典》第二百八十九条则规定："作为拟定章程并签章或署名者，并在该章程中作为发起人记载其姓名、居民身份证号和住所者"。我国《公司法》采纳了直接使用发起人概念的做法，《公司法》第七十七条第四款规定："发起人制定公司章程，并在章程中载明其姓名和名称。"

各国立法对公司发起人的阐述简单而概括，但可以看出，无论采纳哪一种作法，各国立法在发起人定位上的态度基本一致：即以在公司章程上签章为取得发起人身份的条件之一。然而，随着社会经济情势复杂性的不断增加，公司发起人角色的特殊性和重要性日益显现，传统公司立法对公司发起人的定位，与现实情况间的冲突时有发生，在实践中发起人的确定常陷入或无法律依据，或有违交易安全理念的两难境地。

（三）发起人本质确立

若欲对发起人本质作科学、准确认定，笔者认为关键问题是明确发起人在公司设立环节中的作用和地位。前面提到，公司成立须具备三要素：发起人、资本和公司章程。那么公司的顺利成立，最根本的是需要发起人缴纳出资，并共同制定公司章程以创造公司成立的资本条件和组织条件。因此我们在剖析发起人本质时，不得不考虑发起人要素与公司成立的其他两要素之间的关系。换句话说，我们不妨结合公司章程和资本来研究公司发起人之本质。具体说来，我们可以从以下两个方面认识发起人：

1.在公司章程上签字或盖章者为公司发起人，这是源自于公司章程与公司发起人间的内在联系。一方面，因为公司章程是规范公司组织和经营活动的根本准则，作为公司设立的必备文件，公司章程是发起人团体意欲成立公司、成立何种类型公司、公司成立后如何运作等意思表示一致的书面表彰，在此意义上讲，公司章程无疑具有契约或合同的作用①，而发起人在公司章程上的签字或盖章则体现了章程内容是其真实的意思表示，公司章程也因此而对其具有约束力。另一方面，公司的特性决定了公司章程不同于一般契约，记载了公司名称、目的、资本、组织机构等公司的组织及财产基本状况的公司章程对公司外部人员有公示的作用，认定在公司章程上签名的主体为发起人，使其承担与设立公司有关的法定严格责任，更利于维护市场秩序和保护善意第三人利益。

2.依公司章程或其他设立文件规定认缴出资，为发起人本质的另一方面，有此行为者也应以公司发起人对待。公司的独立人格是现代企业与传统企业的分水岭，而其中最根本的要素乃是公司财产的独立。②然而公司独立财产的形成，公司资本制度的贯彻，始终要归结于发起人或股东的出资或认股，而在公司设立阶段，为了满足法律对公司最低资本额的要求，要求发起人必须认缴并如实缴纳出资，且发起人之间对出资总额负资本充实责任，③所以，发起人出资义务是对设立中公司的最根本义务，是不可能通过代理制度由代理人以其资本代为缴纳的，出资行为既是公司资本形成的前提，又是发起人于公司成立后切实取得股东资格，真正享有股东权利的前提，同时也是区别公司发起人和其他公司设立事务组织者的实质根本要件。

二、发起人与设立中公司的关系虽然公司一经登记即成立，但公司成立之前，发起人为公司的成立必须做出大量的工作，即公司设立行为。在整个公司设立过程中，无论是以发起人的名义、以设立中的公司名义，还是以设立后的公司名义，发起人的设立行为，必定与相对人产生法律上的权利和义务。但实践中多数情况下是对第三人因义务的履行而引发的责任问题。因此，设立中公司的法律责任成为法律上和理论上特别关注的问题。设立中公司的法律责任的承担大致可以分为两种情况，即公司设立失败时的法律责任的承担和公司设立成功情况下的法律责任承担。

（一）公司有效成立时的责任承担

对于公司设立成功后在公司设立过程中所产生的民事责任，各国公司立法有不同的规定。英美法系国家对公司设立过程中产生的权利义务，在公司成立后并不当然由公司直接承受，而是根据"契约更新"制度，由公司享受公司设立中所生权利，承担债务。美国《示范公司法》修正本第2章第2.04节规定，一切人明知根据本法某家公司尚未组成而仍以该公司名义或代表该公司从事商务活动，则这些人应连带地并且也是个别地承担因从事上述商务活动而引起的一切责任。④但法院判例普遍确认，公司成立后以明示或默示的方式接受公司注册前签订的合同，发起人可以摆脱对合同的责任。明示方式是指公司成立后，公司与合同另一方当事人重新订立合同来代替原合同，即"契约更新"。默示是指成立后的公司事实上接收了以前的合同。此外，判例也允许当事人在合同中约定，合同以公司成立并且成立后的公司同意执行该合同为生效要件，这样可以避免发起人对公司设立过程中所产生债务承担责任。

我国《公司法》关于成立后的公司对设立过程中所产生的权利义务是否直接承受未作规定，笔者认为应分两种情况：

1.发起人以设立中公司名义与第三人订立的合同之归属。公司发起人以设立中公司的名义对外从事公司设立行为时，其行为的法律后果应由成立后的公司直接承担。主要理由是：第一，设立中的公司与成立后的公司在法律地位方面尽管发生了变化，但在实质上仍归一体，当事人并未发生根本变更；第二，"公司之所以能够成立本身就是接受了设立中公司行为的后果。如没有设立中公司募集资本、申请设立登记等行为则根本不可能有公司之成立"，前后具有直接继承性。⑤

有观点认为，发起人以设立中的公司名义(包括以自己的名义)对外实施设立行为分为必要民事行为和非必要民事行为。必要民事行为由成立后的公司直接承担，非必要的民事行为成立后的公司并不当然承担，公司对发起人的非必要的民事行为享有追认权，属效力待定的民事行为，债权人可以对成立后的公司进行催告，要求其对是否追认予以明确，公司不追认的，则债权人只能以公司发起人为被告起诉要求其承担民事责任。⑥

有学者认为，设立中公司不能以设立后公司名义为民事行为，因为此时设立后公司还不存在，所以在一般情况下设立中公司(或发起人)凡以设立后公司名义所为的民事行为是无效的，但因为设立中公司以设立后公司的名义为民事行为的无效而产生的法律后果，应当视情形的不同而有所不同，在设立中公司设立失败的情形下由发起人承担连带责任;在公司设立成功的情形下，在发起人存在恶意情形下应当由发起人承担连带责任，在其它情形下均应由设立后公司承担责任。⑦

2.发起人以自己名义与第三人订立合同之归属。此种情形又因第三人是否知晓公司未成立分为：（1）第三人知晓公司未成立时合同之归属。如果发起人具有在发起权限范围内行为的外观，此时合同仍被认为是代表设立中的公司与第三人订立，应按第一种情形予以处理。如果发起人超越发起权限且第三人知道的，则合同约束于签订合同的发起人与第三人，无论公司成立与否，都应由有关发起人与第三人承受合同权利